هواپیمای در حال پرواز

معاهده زمانی اجرا می­گردد که فردی در داخل هواپیمای ثبت شده در یکی از شورهای متعاهد، هنگامی که هواپیما در پرواز بوده یا در سطح دریاهای آزاد و یا منطقه­ای که متعلق به هیچ یک از دولت­ها نیست، مرتکب جرمی گردد. به موجب این معاهده، از زمانی که نیروی موتوری یک هواپیما به منظور پرواز به کار می­افتد تا زمانی که عمل فرود آمدن آن پایان می­یابد در حال پرواز تلقی می­ شود.

این تعریفی است که کنوانسیون برای هواپیمای در حال پرواز نموده است. این تعریف از کنوانسیون 1952 رم در خصوص جبران خسارات وارده از هواپیمای در حال پرواز به اشخاص ثالث در سطح زمین اقتباس شده است.

فصل سوم کنوانسیون که مربوط به اختیارات فرمانده هواپیماست تعریف دیگری از هواپیمای در حال پرواز ارائه داده است. به موجب آن، هواپیما اززمانی که کلیه درب­های خروجی آن پس از سوار شدن مسافرین بسته می­ شود تا زمانی که مجدداً به منظور پیاده شدن مسافرین بازگردد، در حال پرواز تلقی می­ شود. در صورت فرود اجباری، مقررات این فصل همچنان در مورد جرائم و اعمال ارتکابی در هواپیما تا زمانیکه مقامات صالح یک دولت، مسئولیت هواپیما و سرنشینان ومحمولات آنرا به عهده بگیرند، جاری خواهد بود.

مطابق تعریف اول، اززمانی که خلبان، هواپیما را به حرکت در می­آورد تا در باند پرواز قرار گیرد و آماده است تا اجازه بلند شدن به او داده شود، هواپیما در حال پرواز تلقی نمی­گردد و اگر جرمی اتفاق افتد، کنوانسیون قابل اجرا نخواهد بود لیکن اختیاراتی که کنوانسیون به فرمانده هواپیما اعطا کرده است، از همان لحظه­ای که درب­های خروجی آن بسته می­ شود آغاز می­گردد. به هرحال این دو تعریف نشانگر این است که هواپیما در هر حال اززمان بسته شدن درب­های آن در حیطه اجرائی کنوانسیون توکیو قرار می­گیرد لیکن اززمان بسته شدن درب­های آن، زمانی که نیروی موتوری هواپیما به کار می­افتد علیرغم اینکه فرمانده هواپیما اختیارات خود را اعمال خواهد کرد، قوانین و مقررات ملی قابل اجرا خواهد شد.

2-                اختیارات فرمانده هواپیما

فصل سوم کنوانسیون توکیو به اختیارات فرمانده هواپیما و به زمان و مکانی که وی یا نماینده وی، اختیارات خود را اعمال خواهند کرد اختصاص داده شده است. مطابق آن فرمانده هواپیما می ­تواند برای اجرای تدابیر تضییقی که مجاز باتخاذ آن بوده در مورد هر شخص، همکاری سایر خدمه هواپیما را خواستار شده یا اجازه دهد. همچنین وی می ­تواند بدون الزام مسافرین، همکاری آنان را خواستار شده یا اجازه دهد. هر یک از خدمه هواپیما یا مسافرین همچنین می ­تواند بدون داشتن چنین اجازه­ای با داشتن دلایل موجه فوراً اقدامات احتیاطی معقولی را که معتقد هستند برای حفظ ایمنی هواپیما یا سرنشینان و یا محمولات آن ضروری است معمول دارند. فرمانده هواپیما برای انجام این اقدامات باید دلایل موجهی داشته باشد که شخص مزبور در هواپیما مرتکب جرمی شده است که به نظر او، طبق قوانین جزائی دولت ثبت کننده هواپیما مرتکب جرمی شده است که به نظر او، طبق قوانین جزائی دولت ثبت کننده هواپیما، از جرائم شدید به شمار می­رود. کنوانسیون توکیو جرائم قابل پیگیری از نظر کنوانسیون را تعریف نکرده است و فقط از فرمانده هواپیما خواسته است اگر اعمالی که متضمن ارتکاب جرم بوده و یا نباشد ولی ایمنی هواپیما و سرنشینان و محموله آن را به مخاطره اندازد برخورد کرده و اقدامات لازم را انجام دهد. تشخیص اینکه چه اعمالی ایمنی هوانوردی و یا سلامتی مسافران را به مخاطره می­اندازد کار آسانی نیست ولی به هر حال تصمیم نهایی به عهده فرمانده هواپیما نهاده شده است که با تشخیص ارتکاب جرم از ناحیه شخصی، اقدامات لازم را معمول و مرتکب را به مقامات صالحه دولت متعاهد کنوانسیون توکیو که هواپیما در سرزمین آن فرود می­آید تحویل دهد.

اقداماتی که فرمانده هواپیما، نماینده وی و یا مسافران در جهت حفظ امنیت هواپیما انجام می­ دهند از تعقیب قضایی مصون هستند. در هیچیک از مراحل رسیدگی به دعوای خسارت شخصی که تدابیر متخذه بر اساس کنوانسیون متوجه او بوده مسئولیتی متوجه فرمانده هواپیما یا خدمه یا مسافرین یا مالک یا بهره­بردار هواپیما نخواهد بود. البته این مصونیت از تعقیب قضایی مطلق نیست و مسلماً باید در هر قضیه­ای با توجه به شرایط آن مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود آیا فرمانده هواپیما وکادر پروازی در حد انتظار به تهدیدها در هواپیما پاسخ داده­اند و یا از حدود اختیارات خود تجاوز کرده و اقداماتی فراتر از حدلازم برای بازگرداندن امنیت انجام داده­اند تا احیاناً اقدامی تجاوزکارانه به حقوق مسافران صورت نگیرد.

. همان، ماده1.

. همان، ماده (2) 6 .

. همان، ماده (1) 9.

.همان، ماده (1) 9.

. همان ماده 10.

. Alaska Airlines v. Azza Eid, et al., Case No. 10-962; Corthouse News Service, Airline Still Faces Suit for Ejecting Passengers, reported on 29 July 2011; Vershoor, op. cit. at 398.

                کنوانسیون توکیو ناظر به تصرف غیرقانونی هواپیما

تصرف غیرقانونی هواپیما که از جرائم مهم و معمول در دهه 1940 به شمار می­رفت، تدوین کنندگان کنوانسیون را بر آن داشت تا فصلی جداگانه به آن اختصاص دهند. مطابق ماده 11 کنوانسیون، هرگاه شخصی داخل هواپیما از طریق غیر قانونی و با توسل بزور یا تهدید به زور مرتکب عمل مداخله و تصرف و یا اعمال کنترل هواپیمای در حال پرواز بشود و یا هرگاه چنین عملی در شرف وقوع باشد دول متعاهد برای حفظ و یا بازگرداندن کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن کلیه تدابیر مقتضی را اتخاذ خواهند نمود.

این فصل اقدامات کافی و لازم را برای پیش­گیری و برخورد با متصرفین غیرقانونی هواپیما پیش بینی نکرده، انواع تصرف غیرقانونی را برنشمرده و تکالیف دولت­ها را در خصوص مرتکب جرم مذکور و مجازات وی احصا نکرده است و همین امر موجب شد دولت­ها برای جلوگیری از وقوع این جرم و برخورد مناسب با آن، در صدد تدوین کنوانسیون خاص (کنوانسیون 1970 لاهه) در این زمینه باشند که متعاقباً مورد بررسی قرار می­گیرد.

1-1-        اختیارات و وظایف دولت­ها

دولت­ها متعهد شده ­اند به فرمانده هواپیمای ثبت شده نزد دولت­های دیگر اجازه دهند، هر شخصی را که مرتکب یکی از اعمال یا جرائم پیش بینی شده در معاهده شده یا در شرف ارتکاب باشد را پیاده نموده و تحویل آن­ها دهد. دولت­ها مرتکب را بازداشت و یا اقدامات لازمه دیگر را که برای شروع یا تشریفات استرداد لازم باشد معمول خواهند داشت. دولتی که مرتکب جرم را تحویل گرفته یا هواپیمای حامل مجرم در سرزمین آن فرود آمده باید بلافاصله تحقیقات مقدماتی را جهت روشن شدن جریان امر انجام دهد و در صورت بازداشت شدن مجرم، بلافاصله مراتب بازداشت و اوضاع و احوال موجه را به دولت ثبت کننده هواپیما، به دولت متبوع شخص بازداشت شده و در صورت لزوم به هر دولت ذینفع دیگری اعلام کند. دولتی که تحقیقات را به عمل می­آورد نتیجه را به دولت­های مذکور گزارش داده و نظر خود را درباره اعمال صلاحیت اعلام خواهد نمود.

1-2-        استرداد مجرمین

به موجب بند 1 ماده 16 کنوانسیون لاهه، جرائم ارتکابی در هواپیمای ثبت شده نزدیکی از دولت­های عضو کنوانسیون، از لحاظ استرداد در حکم این است که این جرائم هم در محل وقوع آن و هم در سرزمین دولت ثبت کننده هواپیما ارتکاب یافته­اند.  البته طبق بند 2 این ماده مقررات کنوانسیون لاهه، در حکم الزامی بودن استرداد تلقی نمی­گردد.

1-3-      حل و فصل اختلافات

کنوانسیون لاهه، سه روش برای حل و فصل اختلافات پیش بینی کرده است:

• مذاکرده؛
• داوری: در صورت حل نشدن اختلاف از طریق مذاکره، بنابر تقاضا و پیشنهاد یکی از طرفین دعوا، به داوری ارجاع خواهد گردید؛
• دیوان: هرگاه ظرف شش ماه پس از تقاضای داوری طرفها نتواند نسبت به ترتیب داوری به توافق برسند، هر یک از طرفین می ­تواند اختلاف را از طریق دادخواستی که با رعایت اساسنامه دیوان بین ­المللی دادگستری تنظیم شده باشد، به دیوان مذکور، ارجاع نماید. هر یک از دول می ­تواند در موقع امضاء تصویب یا الحاق به این کنوانسیون اعلام نماید که خود را نسبت به مقررات بند فوق­الذکر متعهد نمی­داند. سایر دول متعاهد، نسبت به هر دولت متعاهد دیگری که چنین شرطی را نسبت به مفاد بند فوق­الذکر نموده باشد، متعهد نخواهند بود.

. ماده 12 کنوانسیون توکیو.

. همان، ماده 13.

. وقتی جرمی علیه مردم عادی صورت بگیرد و تعدادی را قربانی کند جرم ارتکابی از جرایم علیه بشریت محسوب می­گردد. دولتها وظیفه دارند مجرمان این نوع جرایم را به طور مقتضی مجازات و یا به کشورهای متبوع آن­ها مسترد کنند. کشورها باید در راستای اجرای تعهدات خود با کشورهای دیگر همکاری داشته باشند. جرایم بین ­المللی باید حذاقل واجد یکی از خصایص زیر باشند:

برخورداری از ویژگی بین ­المللی: یعنی رفتار مورد بحث مشتمل بر یک تهدید مستقیم یا غیر مستقیم نسبت به صلح و امنیت جامعه بین ­المللی بوده، علیه ارزشهای مشترک بشری ارتکاب یافته و موجب جریحه دار شدن وجدان جمعی بشری گردد.برخورداری از ویژگی فراملی: بدین معنی که رفتار مجرمانه علیه اتباع بیش از یک کشور صورت گرفته باشد؛ به عبارت دیگر رفتار مورد بحث از محدوده مرزهای ملی فراتر رود. (میر محمد صادقی، همان، صص 43-47)

بعضی معتقدند که هواپیما ربایی جرمی علیه بشریت به حساب می­آید. به نظر آنان وقتی قوانین مربوط به حمایت از بشریت در زمان جنگ وجود دارد، چرا جرایم علیه بشریت در زمان صلح وجود نداشته باشد.

برای ملاحظه نظریات مزبور نگاه کنید به:

Jabbari- G. Mansour. Legal Perspective for the Protection of the Environment Against the Effects of Military Activities During International Armed Conflict, Ph.D.Thesis, Laval University 1997 a pp. 167-174 & 24-45.

با عنایت به معاهدات 1949 ژنو و پروتکل­های آن حمله به غیر نظامیان در زمان جنگ نقض آشکار قانون جنگ می­باشد. بمب­گذاری در هواپیمای پان آمریکن باید بر همین استدلال، جرم علیه بشریت تلقی و از طرف جامعه بین­الملل محکوم شود. اگر لیبی از توریست­ها در قبال آمریکا حمایت کند، این حمایت نباید به عنوان ابزاری علیه مردم بی­دفاع آن کشور به کاربرده شود. اصول ضرورت نظامی، بشریت، تبعیض، آلام غیرضروری و تناسب که به عنوان اصول مورد بول در عرف بین­الملی در زمان جنگ اعمال می­گردند باید در موارد مشابه در زمان صلح هم صادق باشند.

. ماده 24 کنوانسیون لاهه.

             (تصرف غیرقانونی هواپیما (کنوانسیون لاهه

در حالی که مسافران با آرامش در انتظار رسیدن به مقصد هستند، ناگهان عده­ای در داخل هواپیما از روی صندلیهای خود بلند می­شوند و خدمه و مسافران را تهدید به مرگ می­ کنند. سپس با برج کنترل تماس گرفته و خواسته های خود را که هیچ ربطی به مسافران ندارد، مطرح می­نمایند. مسافران چه گناهی کرده ­اند که باید قربانی اهداف یک عده افراد ناشناس بد اندیش قرار گیرند. جرایم علیه هواپیما که در گوشه و کنار جهان، با اهداف و انگیزه­های گوناگون اعم از اقتصاد، سیاسی و غیره به وقوع پیوسته و امنیت مسافران و خدمه ناوگان هوایی را در کشورهای مختلف به مخاطره افکنده است، دولت­ها و سازمان­های بین ­المللی مربوط را به اندیشه واداشت تا با تدوین اسناد و معاهدات بین ­المللی در مقابل این­گونه اعمال تروریستی اقدامات هماهنگ و مؤثری را اتخاذ نمایند.

هواپیما ربایی علاوه بر خطرهای جانی و مالی وارد شده بر مسافران، از جهات اقتصادی، اجتماعی، حقوقی و سیاسی، مشکلات فراوانی برای کشورها وارد می­آورد. مسافران که هواپیما را به خاطر امنیت آن انتخاب می­ کنند، اعتماد خود را از دست می­ دهند و از مسافرت با آن چشم پوشی می­ کنند. کاهش مسافرت با هواپیما موجب بروز مشکلات اقتصادی برای کشورها خواهد شد؛ زیرا حمل و نقل هوایی یک فعالیت اقتصادی محسوب می­ شود. هر موسسه هواپیمایی باید سعی کند درآمد وی مخارجش را تأمین نماید. جرایم علیه هواپیما باعث می­ شود که این تعادل ازبین رفته، اداره مالی موسسه هواپیمایی با مشکلاتی مواجه گردد. دولت­ها برای حفظ حیثیت خود ناچارند شرکت­های هواپیمایی را کمک کنند. آن­ها سعی می­ کنند امور هواپیمایی را مورد توجه قرار داده، از آن حمایت کنند؛ زیرا با وجود مسافرت­های هوایی، مردم به تجارت و انعقاد قراردادهای تجاری اهتمام بیشتری خواهند نمود. حمل و نقل کالا در سطح وسیعتری انجام گرفته، شرکت­های بازرگانی به افتتاح شعبه یا شعبه­هایی از شرکت خود در شهرها و حتی کشورهای دیگر رغبت بیشتری نشان خواهند داد. علاوه بر آن، همچنان که فدراسیون بین ­المللی انجمن خلبانان خطوط هوایی (IFALPA) خلاصه کرده است، در صورت وقوع هواپیماربایی ممکن است:

- درگیری بین کادر پروازی و هواپیماربا ایجاد شده و موجب از دست رفتن کامل کنترل هواپیما گردد؛

- به علت استفاده از سلاح، خسارت جدی به هواپیما وارد آید؛

- مقررات ترافیکی رعایت نشده و احتمال برخورد با هواپیماهای دیگر وجود دارد؛

- هواپیما با کمبود سوخت مواجه شود؛

- فرود در فرودگاهی پیش بینی نشده ضروری تشخیص داده شده و به هنگام فرود، خلبان و کادر پروازی با آن فرودگاه آشنایی کافی نداشته و  بروز حادثه یا سانحه­ای را موجب گردد.

از سال 1930 تا 1967 به طور متوسط 6 هواپیماربایی در سال انجام می گرفت. در سال 1968 این میزان به 28 مورد رسید. در سال 1969 از 82 مورد هواپیما ربایی انجام شده 70 مورد موفق بود. آمار هواپیما ربایی نشان می­دهد که بین سال­های 1930 تا 1981 از کل 647 مورد هواپیماربایی در جهان، 364 مورد موفق و 283 مورد ناموفق بوده است. در این مدت، 236 مورد هواپیماربایی در آمریکای شمالی به وقوع پیوسته که 124 مورد آن­ها با موفقیت همراه بوده است.هواپیما ربایی در ایران هم بارها اتفاق افتاد و مشکلاتی به وجود آورده است که از آن جمله می­توان به موارد ذیل اشاره کرد:

در خرداد، شهریور و دی ماه 1349، هر بار یک فروند هواپیمای متعلق به شرکت هواپیمایی ایران ایر به وسیله ربایندگان ایرانی ربوده و به مقصد عراق برده شد.

در تیرماه 1363 یک فروند بوئینک شرکت هواپیمایی ایران ایر در مسیر بوشهر – شیراز ربوده و به کشورهای قطر،کویت، مصر و سرانجام به فرانسه برده شد. در همان سال یک فروند هواپیمای ایرباس که در مسیر دوبی- شیراز- تهران در پرواز بود، ربوده و به بحرین، دوبی و عراق برده شد.

به دلیل عدم موفقیت معاهده 1963 توکیو در کاهش آمار هواپیماربایی و به علت نقایص موجود در معاهده مزبور، در سال 1970 معاهده دیگری برای جلوگیری از هواپیماربایی تحت عنوان «معاهده بین المللی برای جلوگیری از تصرف غیرقانونی هواپیما» در شهر لاهه به تصویب رسید. معاهده لاهه در سال 1350 به تصویب مجلس شورای ملی وقت ایران رسید. تاکنون 185 کشور آن را تصویب کرده ­اند. این معاهده در برخورد با جرم هواپیماربایی کاملتر از معاهده قبلی است. معاهده 1970 لاهه چارچوب حقوقی برخورد با تصرف غیرقانونی هواپیمای در حال پرواز را تعیین می­نماید. معاهده وقتی اجرا می­گردد که مرتکب در داخل هواپیما باشد. معاهده قصد دارد خاطی را هرکجا که باشد تنبیه کند. هر دو عنصر مادی و معنوی جرم برای تحقق جرم هواپیماربایی لازم است. مطابق این معاهده، به محض تصرف و کنترل هواپیما توسط مرتکب جرم، وقوع جرم محقق است و حتی اگر مسیر هواپیما و یا مقصد هواپیما تغییر داده نشود، هواپیما ربایی تحقق یافته و مجرم باید مجازات شود.

. شناسایی بین المللی حقوق مربوط به هواپیما، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، بهار و تابستان 1385، ص. 33.

.IFALPA’s Action in er Hijacking: E.E. McWhinney, the Illegal Diversion of Aircraft and International Law, 138 Recueil des Cours 261-372 (1973-1) at 287-289 and 335-337; Vershoor, op. cit. at 400.

. نصرت اله نوربخش، هواپیما ربایی، مقصد نامعلوم، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 24، ص14.

. همان، صص 9 و 10.

1-1-            قلمرو اجرا

کنوانسیون لاهه هم در پروازهای داخلی و هم در پروازهای بین ­المللی اجرامی­شود به شرطی که محل برخاست و یا فرود واقعی هواپیمایی که در آن جرم واقع شده است خارج از قلمرو دولت ثبت کننده هواپیما باشد.

برخلاف کنوانسیون توکیو، تنها یک تعریف از هواپیمای در حال پرواز در این کنوانسیون وجود دارد. مطابق آن، زمانی که درب­های خروجی آن پس از سوار شدن مسافرین و بارگیری بسته شود، تا زمانیکه یکی از درب­های مزبور به منظور پیاده شدن آنان و تخلیه بار بازگردد، در حال پرواز تلقی می­ شود. در مورد فرود اجباری، حالت پرواز تا زمانی که مقامات ذیصلاح، مسئولیت هواپیما و مسافرین و اموال داخل هواپیما را به عهده گیرند، ادامه خواهد داشت.

1-2-            صلاحیت دادگاه­ها

این معاهده، کشورهای متعاهد را ملزم می­ کند تا با کیفرهای شدید هواپیما ربا را مجازات کنند و در نتیجه هر یک از دولت­ها عضو معاهده، برای اثبات صلاحیت خود بر مجرم هواپیما ربا، باید آن را در قانون جزای داخلی خود وارد کند. صلاحیت به یکی از دلایل ذیل اعمال می­گردد:

ارتکاب جرم در داخل هواپیمای ثبت شده در کشور متعاهد؛

فرود آمدن هواپیمای ربوده شده در یک کشور متعاهد در حالی که مظنون داخل آن است؛

ارتکاب جرم در داخل هواپیمای اجاره داده شده (بدون خدمه) توسط کشور متعاهد، به مستأجری که محل اصلی تجارت یا اقامت دایمی­اش در آن کشور است؛ مانند هواپیماهای روسی که در روسیه ثبت گردیده و بدون خدمه به ایران اجاره داده شده ­اند. در صورت ارتکاب جرمی در هواپیما یا علیه آن، ایران صلاحیت دارد به موضوع رسیدگی نماید.دولت­های عضو متعهد شده ­اند ضمن انجام تحقیقات مقدماتی برای یافتن حقایق، مرتکب جرم یا مظنون به ارتکاب آن را، اگر در قلمرو آن­ها باشد، توقیف یا اقدامات لازم را برای مراقبت و اطمینان از حضور او معمول دارند. این اقدامات تا وقتی که تعقیب کیفری انجام می­ شود و یا تا انجام تشریفات استرداد، ادامه خواهد یافت.

1-3-       استرداد مجرم یا مظنون به ارتکاب جرم

کنوانسیون لاهه، صلاحیت جهانی را برای رسیدگی به جرم هواپیما ربایی پذیرفته است. کار مهمی که معاهده 1970 لاهه انجام داد، این بود که با تصویب اصل (یا مسترد کن یا مجازات کن) در ماده 7 تلاش کرد تا هواپیما ربا در هر کجا که باشد به مجازات برسد. مطابق آن دولت متعاهدی که مظنون به ارتکاب جرم در قلمرو او یافت شود در صورت عدم استرداد، مورد را اعم از اینکه جرم در قلمرو آن دولت ارتکاب یافته است یا نه، برای تعقیب کیفری به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود. این مقامات تصمیم خود را به همان طریقی که در مورد جرایم مهمه عمومی طبق قوانین این دولت مقرر است، اتخاذ خواهند نمود. لیکن علیرغم صراحت «اصل استرداد یا محاکمه»، در بندهای 2 و 3 ماده 8 ، آن را منوط به «حدود شرایط پیش ­بینی شده در قانون دولت متقاضی عنه» کرده و بدین ترتیب استرداد را اجباری ننموده است.

ماده 8 بدین منظور تدوین شده است تا مبنای استرداد مجرمین قرار گیرد. این ماده بین دولت­هایی که استرداد مجرمین را مشروط به وجود معاهده استرداد می­دانند و آن­هایی که این گونه معاهده­ای را ضروری نمی­دانند تفکیک قائل شده است. دسته اول ممکن است کنوانسیون لاهه را به عنوان مبنای حقوقی استرداد نپذیرند. بند 1 این ماده مقرر می­دارد: جرم در کلیه معاهدات استرداد موجود بین دول متعاهد بخودی خود از جمله جرایم قابل استرداد تلقی خواهد گردید. دول متعاهد تعهد می­نمایند که در معاهدات استردادی که منعقد می­نمایند این جرم را از جمله جرائم قابل استرداد محسوب بدارند. مطابق بند 2 ماده 8 هرگاه دولت متعاهدی که استرداد را مشروط به وجود معاهده می­ کند از دولت متعاهد دیگری که با آن معاهده استرداد ندارد، تقاضای استرداد مجرمی را دریافت دارد، مختار خواهد بود این کنوانسیون را در مورد جرم مورد بحث اساس قانونی استرداد بشناسد، استرداد تابع شرایط مقرر در قوانین دولت متقاضی خواهد بود.علیرغم اینکه تدوین کنندگان کنوانسیون موضوع پناهندگی را مطرح و بحث کردند لیکن متن کنوانسیون در این خصوص ساکت است. این شاید قدمی در جهت حمایت از پناهندگان سیاسی تلقی شود و دولت­ها در اجرای ماده 7 کنوانسیون ممکن است از استرداد این افراد خودداری نمایند و این ضعف اصلی کنوانسیون محسوب می­گردد. در مقابل کنوانسیون اروپایی مبارزه علیه تروریسم با توسعه دایره اعمال تروریستی، دایره جرائم سیاسی را تنگ نموده و هواپیما ربایی را نیز از اعمال تروریستی دانسته است.فرمول یا سیستم «استرداد یا مجازات» معاهده 1970 لاهه، در تعداد دیگری از معاهدات از جمله معاهده 1971 مونترال نیز مد نظر قرار گرفت. باید خاطر نشان ساخت که با وجود معاهده لاهه هنوز بعضی کشورهای عضو از استرداد هواپیما ربایان خودداری می­ کنند؛ مثلاً در سال 1978، دولت آلمان، تقاضای دولت آمریکا را مبنی بر استرداد یک تبعه لبنان رد کرد که در سال 1985 هواپیمایی را ربوده و باعث کشته شدن یک آمریکایی شده بود و استرداد را به تضمین عدم اعدام وی منوط نمود. این امر اگر چه عواقب ناگوار سیاسی برای آلمان در پی داشت ولی دولت آلمان ترجیح داد خود نسبت به محاکمه و مجازات مجرم اقدام نماید.تحقق استرداد مجرمان برای سپردن مجرم به دست عدالت روش خاصی را اقتضا می­ کند. در فاصله سال­های 1970 تا 1975 از 267 مورد اعمال تروریستی گزارش شده، در 50 مورد تروریست­ها محکوم و در 39 مورد، بدون اعمال مجازات آزاد گردیده­اند. در 16 مورد نیز به علت تقاضای تروریست­های دیگر آزاد شدند و فقط یک مورد از آن­ها به کشور مورد تقاضا مسترد شده است.

. ماده 3 کنوانسیون 1970 لاهه.

. ماده 1 معاهده 1970 لاهه.

. Aut dedere aut punier (or Aut dedere aut judicare).

. جرم سیاسی، عملی است که با هدف و انگیزه سیاسی واقع می­ شود. عملی می ­تواند انگیزه سیاسی داشته باشد اما به نحوی جنایتکارانه تحقق یابد. شناختن جرم سیاسی با توجه به ماهیت ذهنی آن و جو سیاسی بین طرفهای ذی ربط و ارزشهای جامعه بین­الملل در یک مقطع خاص زمانی، کار مشکلی است. معاهدات مربوط به استرداد مجرمان معمولاً جرم سیاسی را از شمول استرداد خارج می­ کنند.

عبارت ذیل در بعضی از موافقتنامه­های ایالات متحده آمریکا با کشورهای دیگر وجود دارد:

Extradition shall not be granted under this treaty in any of the following circumstances: (1) When the offense for which the extradition is requested is a political offense or when it appears that the request or extradition is made with a view to prosecuting, trying,or punishing the person sought for a political offense.

Extradition Treaty, Mar, 3. 1978, U.S. –Japan, art. IV, s 1 (1), 31 U.S.T., 892,895-96 (entered into force Mar. 26, 1980):, I.A.Shearer, Extradition in international Law (UK: Manchester,1970) at 166-93; Marjorie Whiteman, 6 Digest of International Law (US: U.S. Department of State, 1968) at 15.

در قضیه کاویکInre Kavic, Bjelanovic and Arsenijevic (Swiss Federal) Tribunal (1952); )

(Joyner, op. Cit at 242دادگاه سویس رأی داد که هواپیما ربایی و به مخاطره انداختن جان مسافر و خدمه، با اینکه اعمال جنایتکارانه به حساب      می­آیند ولی در صورتی که با هدف فرار از یک کشور کمونیستی و رسیدن به آزادی واقع شوند ممکن است جرم سیاسی تلقی شود. همچنین در قضیه مونیز دادگاه انگلستان اظهار داشت جرمی سیاسی تلقی می­ شود که مجرم آن عضو حزبی از احزاب مخالف کشور مزبور باشد و عمل او نیز علیه دولت صورت گرفته باشد.

. Council of Europe, European Convention on the Suppression of Terrorism, Strasbourg, 27January 1977.

. Mark W. Lavin, “Cuban Hijackers and the United States: the Need for a Modified aut dedere aut judicare Rule”

32 Colum.J. Transat’ 1 L. 133 at 138 -39.

.The Times, January 17, 1987, p. 7. Col. 8.

.Bin Cheng. “Aviation, Criminal Jurisdiction and Terrorism: the Hague Extradition/ Prosecution Formula and Attacks at Airports” in B. Cheng & E.D. Brown, eds. Contemporary Problems of International Law: Essays in Honour of George Schwarzenberger on His Eightieth Birthday, (Sydney: The Law Book Company Ltd, 1988) 25 at 26-28.

             اقدامات دولت­ها جهت اعاده کنترل هواپیما

هر کسی در داخل هواپیمای در حال پرواز از طریق غیر قانونی، و با توسل به زور یا تهدید به زور، یا هر نوع ارعاب دیگر، هواپیما را تصرف و یا کنترل آنرا در دست گیرد و شروع به ارتکاب اعمال مزبور نماید  دولت­ها باید تدابیر مقتضی جهت اعاده کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن و یا حفظ کنترل او بر هواپیما، اتخاذ نمایند. دولتی که هواپیما و مسافرین و خدمه پرواز در قلمرو او هستند، در اسرع وقت، باید تسهیلات لازم را برای ادامه مسافرت مسافرین و خدمه پرواز فراهم نموده و بلافاصله هواپیما و محموله آن را به اشخاصی که قانوناً حق تصرف آنرا دارند، مسترد دارد.دولت­ها باید کلیه اقداماتی که جهت اعاده کنترل هواپیما انجام می­ دهند، اوضاع و احوال جرم، کلیه تدابیری که علیه مرتکب جرم یا مظنون بارتکاب آن اتخاذ می­ شود و نتیجه اقدامات مربوط به تقاضای استرداد با سایر اقدامات قضائی دیگر را در اسرع وقت به شورای سازمان بین­الملل هواپیمایی کشوری اطلاع دهند.

1-1-       حل و فصل اختلافات

اختلافات بین دولتها، مربوط به تفسیر یا اجرای کنوانسیون 1970 لاهه ابتدا باید از طریق مذاکره حل و فصل شود. در صورت حل نشدن اختلاف، بنا به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف، دعوی به داوری ارجاع خواهد شد. اگر ظرف شش ماه از تاریخ تقاضای داوری، طرفهای دعوی نتوانند در مورد ترتیب داوری توافق نمایند، هر یک از آن­ها می ­تواند دعوی را طبق اساسنامه دیوان بین ­المللی دادگستری به آن دیوان ارجاع نماید. دولت­ها در موقع امضاء یا تصویب یا الحاق به این کنوانسیون می­توانند نسبت به طرق حل و فصل اختلافات، حق شرط اعمال نمایند.

گفتار دوم: اعمال غیرقانونی بر ضد امنیت هواپیمایی کشوری:

1-                معاهده 1971 مونترال تحت عنوان اعمال غیرقانونی بر ضد امنیت هواپیمای کشوری

یک سال پس از تصویب معاهده 1970 لاهه، معاهده 1971 مونترال تحت عنوان «اعمال غیرقانونی بر ضد امنیت هواپیمایی کشوری» به تصویب رسید که دیگر جرایم هواپیمایی، از قبیل ایراد خسارت به تأسیسات هوانوردی و اعمال خشونت آمیز علیه سرنشینان هواپیما را جرم شناخت. این معاهده، کلیه جرایمی را که امنیت مسافران و هواپیما را تهدید می­ کند در برمی­گیرد. بمب­گذاری در هواپیما، ایجاد اختلال در سرویس­های هوانوردی و هواپیما ربایی از آن نمونه هستند. ایران در آذرماه 1349 این معاهده را تصویب کرده­است. تاکنون (نوامبر 2013) 188 کشور به این معاهده پیوسته­اند.

به موجب بند 1 ماده 1 معاهده، هر کس برخلاف قانون و عمداً مرتکب اعمال زیر گردد، مجرم شناخته    می­ شود:

الف-   علیه سرنشین هواپیماهای در حال پرواز به عمل عنف آمیزی مبادرت کند که طبیعت آن عمل، امنیت هواپیما را به مخاطره افکند؛

ب- هواپیمای در حال خدمت را از بین ببرد یا به این هواپیما خساراتی وارد کند که پرواز آن را غیر مقدور سازد و با طبیعت آن اعمال، امنیت هواپیما را در حین پرواز به مخاطره افکند؛

ج- به نحوی از انحا، دستگاه یا موادی در هواپیمای در حال خدمت قرار دهد یا وسیله قرار دادن آن بشود،که موجب از بین رفتن هواپیما یا مسبب خساراتی گردد که پرواز آنرا غیر مقدور ساخته و یا طبیعت اعمال مزبور امنیت هواپیمای در حین پرواز را به مخاطره افکند؛

د- تأسیسات یا سرویس­های هوانوردی را از بین برده یا به آن­ها آسیب برساند یا کار آن­ها را مختل سازد و یا طبیعت هر یک از این اعمال، امنیت هواپیمای در حال پرواز را به مخاطره اندازد؛

هـ- با علم به مجعول بودن، اطلاعاتی را در دسترس خلبان یا دیگر کادر پرواز قرار دهد که در اثر آن امنیت هواپیمای در حال پرواز به مخاطره افتد. مانند اینکه کسی علی­رغم وجود مشکلات فرود در مقصد، گزارش نادرست به خلبان داده، موجب بروز سانحه­ای شود.

به موجب بند 2 این ماده هر کس ارتکاب هر یک از جرائم فوق را شروع کند یا شریک جرم شخصی باشد که این اعمال را مرتکب شود مجرم شناخته می­ شود.

در 24 فوریه 1988 پروتکل مکمل کنوانسیون 1971 مونترال با عنوان پروتکل «جلوگیری از اعمال غیرقانونی خشونت آمیز در فرودگاه­هایی که در خدمت هواپیمایی کشوری بین ­المللی می­باشند» تدوین گردید که مجلس شورای اسلامی ایران در اسفند 1379 آن را تصویب نمود. مطابق ماده 2 این پروتکل:

هر شخصی که مرتکب جرم شود چنانچه به طور غیرقانونی و عمداً با بهره گرفتن از هر وسیله، ماده یا اسلحه:

الف-عملی خشونت آمیز علیه شخصی در فرودگاهی که در خدمت هواپیمایی کشوری بین ­المللی است انجام دهد که احتمالاً منجر به جراحات جدی یا مرگ شخص گردد؛

ب- تأسیسات فرودگاهی که در خدمت هواپیمایی کشوری بین ­المللی است یا هواپیمایی را که در سرویس نیست و در آن مستقر است نابود سازد یا آسیب جدی به آن وارد نماید یا خدمات فرودگاه را مختل کند؛ اگر چنین عملی امنیت آن فرودگاه را به خطر، یا احتمالاً به خطر اندازد.

این معاهده یا پروتکل مکمل آن در خصوص قضایایی همانند قضایای ذیل لازم الاجرا است: در قضیه فرودگاه مونیخ بر اثر حمله سه نفر تروریست به 19 مسافر و خدمه هواپیمایی که قصد سوار شدن به هواپیما را داشتند، یک نفر کشته و 11 نفر مجروح شدند. در دوم مارس 1977، بمبی در ساختمان فرودگاه لاس پالماسکه مسئولیت آن را جنبش استقلال طلبان مجمع الجزایر قناری به عهده گرفت- منفجر گردید که منجر به تغییر مسیر یک هواپیما و کشته شدن 582 نفر گردید. در 7 اوت 1982 گروهی، وابسته به سپاه سری طالبان آزادی ارمنستان، با نارنجک و مسلسل به فرودگاه بین ­المللی اسنبوگا حمله کردند که منجر به کشته شدن 9 نفر و زخمی شدن 82 نفر شدند. در 19 ژوئن 1985 بُمبی در سالن خروجی فرودگاه فرانکفورت منفجر شد که منجر به کشته شدن 42 نفر از جمله دو کودک سه و پنج ساله استرالیایی شد. چند سازمان مسئولیت آن را به عهده گرفتند ولی مسئول واقعی این حادثه شناخته نشد.

. ماده 9 کنوانسیونلاهه.

. همان ماده 11.

. ماده 3 قانون هواپیمایی کشوری جمهوری اسلامی ایران نیز همین موارد را جرم شمرده است.

. K.C.A. (1969 -70), at 23867; Bin Cheng, op. cit. at 17.

. Las Palmas.

. Canary.

. Bin Change, op. cit. at 17.

. فرودگاه بین ­المللی اسنوبگا (Esenboga) در نزدیکی شهر آنکارا، ترکیه قرار دارد.

.K.C.A. (1977), pp. 28402-3; Bin Cheng, op. cit. at 27.

. K.C.A. (1985), p. 33749; Bin Cheng, op. cit. at 28.

       قابلیت اجرای معاهده

کنوانسیون 1971 مونترال هم در پروازهای داخلی و هم در پروازهای بین ­المللی قابل اجراست به شرطی که محل بلند شدن و فرود آمدن هواپیما در خارج از سرزمین محل ثبت هواپیما صورت گرفته و یا محل وقوع جرم، کشوری نباشد که هواپیما در آنجا ثبت شده است.

بند الف ماده 2 عبارت «در حال پرواز» را به این صورت تعریف کرده است: هواپیما از زمانیکه درهای خروجی آن پس از سوار شدن مسافرین و بارگیری بسته شود، تا زمانیکه یکی از درب­های مزبور به منظور پیاده شدن مسافرین یا تخلیه بار بازگردد، در حال پرواز تلقی می­ شود. در مورد فرود اجباری، حالت پرواز تا زمانیکه مقامات ذیصلاح مسئولیت هواپیما و مسافرین و اموال داخل هواپیما را بعهده گیرند، ادامه خواهد داشت.

عبارت «در حال خدمت» برای اولین بار در این کنوانسیون آمده است. به موجب بند ب ماده 2، هواپیما از آغاز عملیات آماده سازی قبل از پرواز توسط مأموران زمینی یا کارکنان هواپیما برای یک پرواز معین تا 24 ساعت بعد از هر فرود در حال خدمت تلقی می­ شود و به هر ترتیب زمان در حال خدمت شامل تمام مدت زمانی است که هواپیما در حال پرواز می­باشد. بدیهی است «فرود» هر گونه فرودی از جمله فرود برنامه ­ریزی شده، اضطراری یا اجباری را شامل می­ شود.

1-2-       صلاحیت رسیدگی به جرم ارتکابی

دولت­های عضوکنوانسیون تعهد کرده ­اند برای جرائم مذکور در کنوانسیون مونترال کیفرهای شدید مقرر دارند. آن­ها تدابیر لازم جهت اعمال صلاحیت خود برای رسیدگی به جرائم در موارد زیر اتخاذ خواهند نمود:

الف- اگر جرم در سرزمین آن دولت ارتکاب یافته باشد؛

ب- اگر جرم علیه هواپیما یا در هواپیمایی که نزد آن دولت به ثبت رسیده است ارتکاب یافته باشد؛

ج- اگر هواپیمایی که جرم در آن ارتکاب یافته است در سرزمین آن دولت فرود آید و مظنون به ارتکاب جرم هنوز در هواپیما باشد؛

د- چنانچه جرم در هواپیما یا علیه هواپیمایی ارتکاب یافته است که بدون خدمه پرواز به شخصی اجاره داده شده باشد که محل اصلی فعالیت او و یا در صورت نداشتن محل اصلی فعالیت، محل اقامت دائمی او، در سرزمین آن دولت باشد.

دولت­های عضو متعهد شده ­اند برای اعمال صلاحیت خود جهت رسیدگی به جرائم مذکور در این کنوانسیون، در مواردیکه مظنون با ارتکاب جرم در سرزمین آن­ها باشد و نخواهند وی را مسترد دارند، تدابیر لازم اتخاذ نمایند.

دولت­های عضو همچنین تعهد نموده ­اند طبق مقررات حقوق بین­الملل و قوانین ملی خود تدابیر لازم را برای جلوگیری از ارتکاب جرائم مذکور درکنوانسیون معمول دارند. هرگاه به علت ارتکاب یکی از جرائم مذکور تأخیر و یا وقفه­ای در پرواز روی دهد، هر یک از دولت­های متعاهد که هواپیما و مسافرین و خدمه پرواز در سرزمین او می­باشد، هر چه زودتر تسهیلات لازم را برای ادامه مسافرت سرنشینان و خدمه پرواز فراهم خواهد نمود و بلافاصله هواپیما و محمولات آن را به اشخاصی که قانوناً حق تصرف آنرا دارند، مسترد خواهند داشت.

لازم به ذکر است که بعضی از مواد این کنوانسیون از جمله عدم شمول این کنوانسیون به هواپیماهای نظامی، گمرکی و نیروی انتظامی و نیز روش­های حل و فصل اختلافات تکرار مواد کنوانسیون 1970 لاهه است

. بند 2 ماده کنوانسیون مونترال.

. همان، ماده 3.

. همان، ماده 5.

. همان، ماده 10.

سلامت روانی حالت موفقیت آمیز یک کنش روانی است که نتایج فعالیتهای ثمربخش، روابط رضایت بخش با دیگران، توانایی سازگاری با تغییرات و کنارآمدن با ناملایمات است. سلامت روانی یا رفاه شخصی و روابط خانوادگی و بین فردی و ایفای نقش در اجتماع رابطه تنگاتنگ دارد سلامت روانی از اوایل کودکی تا لحظه مرگ در پرورش مهارتهای فکری و ارتباطی، یادگیری، رشد عاطفی، انعطاف پذیری و عزت نفس غیر قابل انکار است. این عوامل به فرد کمک می کند تا در جامعه به گونه ای موفقیت آمیز به ایفای نقش بپردازد(میر خشتی، 1385، به نقل از موسوی، 1388).

ویژگی های افراد دارای سلامت روانی

بنا به تحقیقات، ملی بهداشت روانی ویژگی های افراد دارای سلامت روانی در ذیل ذکر شده است.

الف) افراد دارای سلامت روان، احساس راحتی می کنند، خود را آنگونه که هستند می پذیرند، از استعدادهای خود بهره می برند، در مورد عیوب جسمانی و ناتوانایی های خود شکیبا بوده و از آن ناراحت نمی شوند. دید واقع گرایانه دارند و دشواری های زندگی را سوال می انگارند، آنها وقت کمی را در نگرانی، ترس، اضطراب و یا حسادت سپری می کنند. اغلب آرامند، نسبت به عقاید تازه گشاد رو بوده و دارای طیب خاطر هستند، شوخ طبع هستند و اعتماد به نفس دارند، اگر چه از حضور در جمع لذت می برند، امّا به تنها بودن نیز اهمیت می دهند و وحشتی از آن ندارند. همچنین از سیستم ارزشی برخودارند که از تجارب شخصیشان سرچشمه می گیرند، بدین معنی که یک احساس شخصی مبتنی بر درست یا غلط بودن امور دارند.

ب) افراد دارای سلامت روان احساس خوبی به دیگران دارند. می کوشند تا دیگران را دوست بدارند و به آنان اعتماد کنند، چرا که تمایل دارند دیگران نیز آنها را دوست داشته باشند و به آنها اعتماد نمایند. چنین افرادی قادرند که با دیگران رابطه گرمی داشته باشند ولی روابط را ادامه دهند، به علایق دیگران توجه می کنند و احترام می گذارند. آنها به خود اجازه نمی دهند که از سوی دیگران مورد حمله و فشار قرار گیرند و نیز سعی نمی کنند که به دیگران تسلط یابند. آنها با احساس یکی بودن با جامعه، نسبت به دیگران احساس مسئولیت می کنند.

ج) قدرت روبرو شدن با نیازهای زندگی را دارند، معمولاً نسبت به اعمال خود احساس مسئولیت می کنند و با مشکلات به همان شیوه که رخ می دهد، برخورد می کنند، دارای پندارهای واقع گرا در مورد آنچه که می توانند یا نمی توانند انجام دهند، هستند. بنابراین آنها محیط خود را تا آنجا که می توانند شکل می دهند و نیز آنجا که ضرورت دارد با آن سازگار می شوند(به نقل از میرخشتی، 1375).

سلامت روان از منظر الگوی پزشکی و روان پزشکی

در این الگو، بهداشت روانی به معنای عدم وجود و حضور علایم بیماری است. بر اساس این الگو، انسان سالم کسی است که نشانه های بیماری در او دیده نمی شود; همان گونه که انسان سالم از حیث جسمانی کسی است که نشانه های بیماری مثل درد، تب و لرز در وی به چشم نمی خورند. طبق این دیدگاه، هدف انسان و جوامع انسانی رهایی و خلاصی انسان از نشانه های بیماری است. در این الگو، نشانه ها و پدیده هایی از قبیل اضطراب، وسواس، افسردگی، توهّم و هذیان، و پرخاشگری کنترل نشده، نشانه بیماری محسوب می شوند و اگر در کسی یافت شوند آن فرد نابهنجار و غیرطبیعی (مریض و ناسالم) است و چنانچه در فردی یافت نشوند این فرد سالم، طبیعی و بهنجار محسوب می گردد. صاحبان این دیدگاه عوامل فیزیکی و بیولوژیکی را پایه هستی بشر می دانند و معتقدند: تمام حالات ذهنی و فکری بشر زیر بنای مولکولی و سلولی دارند.

برخی از پیش فرض های عمده این دیدگاه را می توان در چند مورد خلاصه کرد:

۱) فرد بیمار، ناتوان است و درمان بدون مداخله مستقیم امکان پذیر نیست.

۲) بیماری های روانی و به طور کلی، بیشتر ویژگی های رفتاریوروان شناختی انسان مشخصاً قابل طبقه بندی هستند و در نتیجه، بیماری ها و افراد مبتلا به بیماری را می توان در گروه های مشخص قرار داد.

۳) به دلیل آنکه افراد را می توان در طبقات و دسته های مشترکی قرار داد، پس روش هایی که برای درمان یک بیماری خاص کاربرد دارند، برای افراد مبتلا به آن بیماری نیز مشترکند.

۴) هرچند ابعاد وجودی انسان به چند بعد جسمانی، روانی و اجتماعی تقسیم می شوند، ولی تأکید اساسی بر بعد جسمانی است (شهیدی و حمدیه، 1381 ).

دیدگاه مزبور، که به مکتب «زیست گرایی» نیز شهرت دارد، در مطالعه رفتار انسان، بیشترین اهمیت را برای بافت ها و اعضای بدن قایل می شود. این مکتب، که پایه اصلی روان پزشکی را تشکیل می دهد، بیشتر بر بیماری روانی توجه دارد، نه بهداشت روانی; زیرا بیماری روانی را جزو سایر بیماری ها به شمار می آورد. روان پزشکی، که در اواخر قرن هجدهم شاخه ای از پزشکی شناخته می شد و به درمان بیماری های روانی می پرداخت، از بیماری روانی مفهوم عضوی را در نظر می آورد. همان گونه که اشاره شد، دیدگاه «روان پزشکی» برای تبیین بیماری روانی به پدیده ها و اختلال های فیزیولوژیک اهمیت می دهد. این دیدگاه از علم پزشکی الهام می گیرد; زیرا علم پزشکی معتقد است: بیماری جسمی در اثر بی نظمی در عملکرد یا در خود دستگاه به وجود می آید. دیدگاه «روان پزشکی» درباره فرد دید تعادل حیاتی دارد; معتقد است: اگر رفتار شخص از هنجار منحرف شود، به این دلیل است که دستگاه روانی او اختلال پیدا کرده است. بنابراین، فرض بر این است که در آینده نوعی نقص در دستگاه عصبی او کشف خواهد شد و همه اختلال های فکری و رفتاری بر اساس آن قابل تبیین خواهند بود. به دلیل آنکه دیدگاه «روان پزشکی» درباره فرد دید تعادل حیاتی دارد، طبق این دیدگاه، بهداشت روانی عبارت است از: نظام متعادلی که خوب کار می کند (گنجی، 1380).

در نظام ارزشی الگوی «پزشکی» و «روان پزشکی»، هدف نهایی، حذف، دفع و رفع نشانه های بیماری است. به همین دلیل، در الگوی مزبور، برای حذف و رفع نشانه های بیماری از درمان های فیزیکی مثل دارو، شوک درمانی، کنترل و محرومیت استفاده می شود. این درمان ها گرچه بیماری را ریشه کن نمی کنند و فقط نشانه های آن را ظاهراً و به صورت موقّت از بین می برند، ولی همین که نشانه ها ناپدید می شوند، گفته می شود: بیمار درمان شده و سلامت خود را باز یافته است!

سلامت روان از نظر مکتب روان تحلیلی

به عقیده فروید ویژگی خاصی که برای سلامت روان شناختی ضروری است خودآگاهی است. او انسان متعارف را کسی می داند که مراحل رشد روانی را با موفقیت طی کرده و در هیچ یک از مراحل بیش از حد تثبیت نشده باشد. از نظر فروید کمتر انسانی است متعارف به حساب می آید و هر فرد به شکلی نامتعارف است.

طبق تعریفی که آدلر از سلامت روان مطرح نموده است. فرد سالم زندگی خود را با واقع بینی کامل طرح می نماید تا به هنگام پر شدن با احساس حقارت غیر قابل جبران مواجه نگردد. فرد سالم به عقیده آدلر از مفاهیم و اهداف خودش آگاهی دارد و عملکرد او مبتنی بر نیرنگ و بهانه نیست. او جذاب و شاداب است و روابط اجتماعی سازنده مثبتی با دیگران دارد. فرد دارای سلامت روان به نظر آدلر روابط خانوادگی صمیمی و مطلوبی دارد و جایگاه خودش را در در خانواده و گروه های اجتماعی به درستی می شناسد. همچنین فرد سالم در زندگی هدفمند و غایت مدار است و اعمال او مبتنی بر تعقیب این اهداف است. غایی ترین هدف شخصیت سالم، تحقق خویشتن است. از ویژگیهای دیگر سلامت روان شناختی این است که فرد سالم مرتباً به بررسی ماهیت اهداف و ادراکات خودش می پردازد و اشتباهاتش را برطرف می کند. چنین فردی خالق عواطف خودش است نه قربانی آنها(شولتز، ترجمه کریمی و همکاران، 1386).

     واقعه قضیه لاکربی

در سال 1988، پرواز شماره 103 پان امریکن که از طریق لندن از فرانکفورت به نیویورک پرواز می­نمود، در لاکربی اسکاتلند منفجر گردید. تمامی 259 مسافر و خدمه پرواز به علاوه 11 نفر بر روی زمین در اثر ریخته شدن مواد منفجره و قطعات هواپیما بر رویشان کشته شدند. کشته شدگان ملیت 21 کشور جهان را داشتند. دو سوم کشته شدگان آمریکایی و 66 نفر انگلیسی بودند.

تحقیقات برای کشف حقیقت به وسیله تیم آمریکایی- اسکاتلندی سه سال طول کشید. این وسیع­ترین تحقیقاتی است که تا آن زمان در مورد تروریسم انجام یافته بود. حدود 14 هزار نفر در 50 کشور مورد بازجویی قرار گرفتند و با وجود اینکه سازمان سیا ارتباط ایران را در این رابطه اعلام کرد، تحقیقات بعدی از جمله انگشت نگاری از وسایل داخل کیف حاوی بمب و ارتباط آن با بمب­گذاری قبلی از جمله پرواز UTA در فضای نیجریه در سال 1989 دلایلی به دست داد که ارتباط این خرابکاری را به افراد لیبیایی محتمل ساخت.

متعاقب آن، دو لیبیایی عضو سازمان جاسوسی لیبی که در حال حمل وسایل مشکوکی بودند در کشور سنگال دستگیر و بالاخره ارتباط آنان با این بمب گذاری کشف شد. یاداشتهای موجود درکیف یکی از آنان موضوع را روشن­تر نمود و دست داشتن آنان را در این خرابکاری محرز ساخت.حدود سه سال بعد از حادثه در سال 1991 و پس از تحقیقات وسیع بین ­المللی، ایالات متحده دو نفر لیبیایی را به شرکت در بروز این واقعه متهم نمود. در 14 نوامبر 1991 در اسکاتلند قرار بازداشت دو لیبیایی که به توطئه، کشتن و نقض مقررات امنیت هوانوردی متهم بودند، صادر شد. این دو نفر متهم بودند که با سازمان جاسوسی لیبی همکاری دارند. در 27 نوامبر 1991 سه کشور آمریکا، فرانسه و انگلستان طی بیانیه مشترکی از لیبی خواستند تا ضمن محکوم نمودن تروریسم بین ­المللی، دو نفر متهم را به اسکاتلند یا آمریکا معرفی نماید تا محاکمه شوند.

امتناع لیبی از این کار غیر منتظره نبود. دولت لیبی ادعا می­کرد که این تقاضا اولاً دخالت در امور داخلی لیبی تلقی می­ شود. ثانیاً استرداد اتباع لیبی خلاف قوانین داخلی لیبی بوده، نقض حقوق اتباع لیبی را در پی خواهد داشت.

در ژانویه 1992، شورای امنیت در قطعنامه شماره 731 خود، ضمن محکوم نمودن عدم همکاری لیبی در قضیه لاکربی، از آن کشور خواست تا به تقاضای آمریکا، انگلیس و فرانسه جواب مثبت بدهد. دولت لیبی در یک یاداشت رسمی اعلام کرد که استرداد اتباع لیبی خلاف قانون داخلی لیبی می­باشد. جواب رد لیبی منجر به قطعنامه 748 شورای امنیت شد و مطابق آن شورای امنیت اقدامات شدیدی را علیه لیبی تصویب کرد که با تحریمهایی شامل منع فروش سلاح و منع ارتباط هوایی با آن کشور از آن جمله بود. این نخستین تصمیم شدید شورای امنیت در زمینه تروریسم بر ضد امنیت هواپیمایی بود. در سوم مارس 1992 دولت لیبی با ثبت دادخواستی در دبیرخانه دیوان بین ­المللی دادگستری، علیه انگلستان و ایرلند شمالی دعوایی اقامه کرد. لیبی در دادخواست خود اعلام نمود: الف: معاهده 1971 مونترال در این دعوی قابل استناد بوده و مبنای صلاحیت دیوان نیز هست؛ ب: لیبی به تعهدات خود بر اساس معاهده مزبور عمل نموده است؛ ج: بریتانیا به تعهدات خود ناشی از مقررات بندهای 2 و3 ماده 5 ، ماده 7 و بند 3 ماده 8 و ماده 11 معاهده مونترال عمل ننموده است؛ د: بریتانیا باید، ضمن رعایت حقوق لیبی، از اقداماتی که مغایر با اصول منشور ملل متحد و حقوق بین­الملل مبنی بر ممنوعیت استفاده از زور و تجاوز به حاکمیت و استقلال آن­ها می­باشد، خودداری نماید.لیبی، بلافاصله پس از تقدیم دادخواست به استناد ماده 41 اساسنامه دیوان، تقاضای صدور قرار تأمین نمود که دیوان درخواست لیبی را رد و اعلام کرد که با توجه به شرایط موجود، نیازی به صدور قرار تأمین نیست.

دولت بریتانیا به جای ورود در ماهیت دعوی، به صلاحیت دیوان برای رسیدگی به دادخواست لیبی، ایراد مقدماتی وارد کرد. وی از دیوان خواست تا قرار عدم صلاحیت صادر نماید. بریتانیا اعلام کرد با توجه به صدور قطعنامه­های شورای امنیت، لیبی نمی­تواند به حقوق خود ناشی از معاهده مونترال استناد نماید.دیوان پس از بررسی­های لازم، استدلال بریتانیا را در خصوص عدم صلاحیت دیوان رد نمود. دیوان، در خصوص استدلال بریتانیا مبنی بر عدم صلاحیت دیوان به علت صدور قطعنامه­های شورای امنیت، اظهار داشت قطعنامه­های شورای امنیت پس از تقدیم دادخواست از طرف لیبی صادر شده است.در چارچوب توافقی که اواخر مارس 1999 با میانجیگری نلسون ماندلا، رئیس جمهور آفریقای جنوبی صورت گرفت، لیبی دو متهم را در پنجم آوریل 1999 در فرودگاه طرابلس پایتخت لیبی به مقامهای سازمان ملل تحویل داد. متهمان در دادگاهی در هلند و بر اساس قوانین اسکاتلند تحت محاکمه قرار گرفتند.پس از گذشت 12 سال از انفجار هواپیما، در 31 ژانویه 2001، یکی از متهمان به حبس ابد محکوم شد و فرد دیگر از اتهام وارده برائت حاصل نمود. وی در زندانی در گلاسو (اسکاتلند) محکومیت خود را می­گذرانید. متهم که به سرطان پروستات مبتلا شده بود در 20 اوت 2009 دولت انگلستان پذیرفت وی را از زندان آزاد کند تا اواخر عمر را در لیبی در کنار خانواده بگذراند.به نظر می­رسید این امر به لغو تحریمهای بین ­المللی علیه لیبی کمک خواهد کرد. رئیس جمهور آمریکا اظهار داشت دولت آمریکا به تحریمهای اعمال شده علیه لیبی تا قبول مسئولیت انفجار به وسیله دولت لیبی ادامه خواهد داد. کاخ سفید ضمن اظهار رضایت از رأی صادر شده، اعلام کرد صدور رأی بدین معنی نیست که سازمان ملل به تحریمهای علیه لیبی پایان خواهد داد.

. Indictment, United States v. Abdel Basset Ali al- Megrahi, F. Supp. (D.D.C.19) (No. CR- 91-645) (filed Nov. 14. 1991), reprinted as annex in U.N.Doc.A/46/831 (1991).U.N.Doc. s/23317 (1991).

. Paul Lewis, Libya Unyieldding Despite U.N. Demand, N.Y.Times, Jan.22, 1992, at A8.

. S.C.Res. 731, U.N.SCOR, 3033rd mtg, U.N. Doc. S/23574 Times, reprinted in 31 I.L.M.731-33(1992). The Security Council unanimously passed Resolution 731. Ibid. at 731.

. S.C.Res. 748, U.N.SCOR, 3063d mtg., U.N.Doc. S/23574 Times, reprinted in 31 I.L.M.749(1992). The Security Council adopted Resolution 748 by a 10 to 0 vote, with 5 abstentions. Ibid at 749.

. Christopher C.Joyner and Wayne P. Rothbaum “Libya and the Aerial Incident at Lockerbie: what Lessons for International Extradition Law?” 14 Mich. J. Intl’ L. 222 winter, 1993 at 235 -39.

در حالی که ادعای لیبی در حقوق بین­الملل ممکن است معتبر باشد، شورای امنیت با صدور قطعنامه­های 731 و 748 ملاحظات جدیدی را برای حقوق بین­الملل استرداد ایجاد نمود. برخلاف رویه گذشته و علی­رغم رسایی عرف بین­الملل در زمینه استرداد مجرمان، شورای امنیت تصمیم گرفت امتناع لیبی از تسلیم اتباعش را، مطابق بخش هفتم منشور سازمان ملل، به عنوان تهدید علیه صلح قلمداد کند. بجز مواد معاهده مونترال در مورد استرداد یا مجازات مجرمان، قاعده دیگری وجود ندارد که لیبی را از حق امتناعش برای استرداد مجرمان تبعه خود باز دارد. به موجب اصل «یا محاکمه کن یا مسترد بدار» چنانچه کشوری که مجرمان را در اختیار دارد، حسن نیت خود را برای مجازات مجرمان نشان دهد، استرداد ضرورتی نخواهد داشت.

صدور قطعنامه شماره 731 شورای امنیت سازمان ملل در خصوص الزام دولت لیبی به انعطاف سریع و مؤثر در مقابل تقاضاهای انگلیس و آمریکا، (یعنی استرداد مجرمان، افشای اطلاعات مربوط به آنان، تسهیل دسترسی به شهود و پرداخت غرامت) نشان می­دهد که شورای امنیت به سیستم قضایی لیبی یا حداقل نسبت به دولت آن بی­اعتماد بوده است.

دولت لیبی با استدلال بر اینکه وزیر دادگستری سابق لیبی مواد منفجره را خریده و در اختیار متهمان قرار داده و دولت فعلی نقشی در آن نداشته است، نتوانست نظر جامعه بین ­المللی را به نفع خود متقاعد نماید. تصمیم شورای امنیت نشان داد که در نظر داشته است لیبی را از محاکمه اتباع خود بازدارد. البته با توجه به عدم اعتماد جامعه بین­الملل نسبت به دولت لیبی، محاکمه و مجازات مجرمان به وسیله آن کشور غیرممکن بود.

شورای امنیت با صدور قطعنامه شماره 748، دولت را به دلیل عملی مجازات نمود که تاکنون در حقوق بین­الملل مجاز شمرده می­شد. از این رو اعتراض به اینکه قطعنامه­های 731 و 748 شورای امنیت، حقوق بین­الملل عرفی و معاهدات چند جانبه را نقض کرده، منصفانه است و تضاد میان روش معمول در میان کشورها و تصمیمات شورای امنیت کاملاً آشکار است. مجمع عمومی سازمان ملل ممکن است در روش معمول در جامعه بین­الملل تغییراتی به وجود آورد. اما تصمیمات مجمع عمومی سازمان ملل یا شورای امنیت را که برخلاف عرف یا پیمان­های بین­­المللی است، چگونه بایستی توجیه کرد؟ می­توان ادعا نمود که تصمیمات شورای امنیت، مقررات بین ­المللی در مورد انهدام هواپیمای کشوری و قابلیت تأثیر معاهده مونترال را زیر سؤال برده است.

بعضی معتقدند که تصمیم شورای امنیت ممکن است با توجه به نیاز زمان، تنها به عنوان یک قدم فوق العاده تلقی شود نه اجرای مقررات بین­الملل؛ (Joyner, op. cit. at 255) لذا قابلیت اجرای معاهده مونترال زیر سوال نرفته است، ولی چنین تفسیری ممکن است این توهم را به وجود آورد که مقررات حقوق بین­الملل در بعضی موارد قابل اجرا نیست و در صورت لزوم می­توان از آن صرف­نظر کرد.شاید برخورد معقول­تر این باشد که بگویم تصمیمات شورای امنیت تسهیل کننده مراحل اجرای قانون بوده، لذا تصمیمات آن در قضیه لاکربی کمک به اجرای قانون استرداد مجرمان است. شورای امنیت، با عنایت به بخش هفتم منشور سازمان ملل و بند هفت ماده دو این منشور، می ­تواند در صورتی که موقعیت یا وقعه­ای را تهدید علیه صلح بین ­المللی تشخیص دهد تصمیماتی اتخاذ نماید. رفتار شورای امنیت در قضیه لاکربی نشان داد که مسئله لاکربی واجد اهمیت خاصی بوده، اقدامی علیه صلح بین­الملل محسوب می­شده است؛ لذا شورا وارد عمل شد و تصمیماتی اتخاذ نمود.

اگر این روش و تصمیم شورای امنیت به طور مداوم و مکرر انجام شود، ممکن است بدین صورت استدلال شود که شورای امنیت قصد دارد به طور کلی نحوه برخورد با استرداد را تغییر دهد، اما اگر موضوع لاکربی فقط یک استثنا باشد، قضیه متفاوت خواهد بود. شاید بتوان گفت که بنابر قانون معاصر، استرداد مجرمان به دو صورت مختلف ممکن است صورت پذیرد:

نخست اینکه عهدنامه­های دو یا چند جانبه غالب قضایا را در بر می­گیرند. دوم اینکه در صورت نیاز و در صورتی که قوانین موجود نتوانند موضوع را حل و فصل نمایند شورای امنیت وارد عمل می­ شود. زمانی که شورای امنیت در چنین قضایایی تصمیم می­گیرد، تصمیماتش بر قانون موجود حق تقدم می­یابد. بنابراین، میانجیگری و دخالت شورای امنیت در این قضیه، نه جایگزین مقررات بین­الملل موجود در زمینه استرداد مجرمان می­ شود و نه موجب تغییر، گسترش و یا نقض آن. فقط در این زمینه­ها قانون به شکل مختلفی، از طریق مجازات بین ­المللی به وسیله سازمان ملل اعمال می­ شود.

به علاوه، تصمیمات شورای امنیت در این قضیه ممکن است این تفکر را موجب شود که تصمیم جامعه بین­الملل، حقوق بین­الملل را شکل می­دهد. حقوق بین­الملل، از اعمال داوطلبانه دولتها از طریق عهدنامه­های دو یا چند جانبه و نیز موافقت­های ضمنی و اعلام روشها و مقررات پذیرفته شده، به وجود می­آید. دولتها نسبت به کنترل مقررات در کشورشان تسلط کامل دارند. از آنجا که روش دوم یعنی دخالت شورای امنیت نادر است، قانون استرداد بین­الملل به قوت خود باقی و همچنان قابل اجرا خواهد بود.

. خزایی، سعید، نظام حقوقی حاکم بر بکارگیری سامانه های ناوبری جهانی، فصلنامه پژوهش حقوق، شماره 32، بهار 1390، ص. 15.

     درخواست استرداد

کشورها مجبور نیستند اتباع خود را در صورت نبود قرارداد دو یا چند جانبه مسترد نمایند. بعضی معتقدند که امروز عدم استرداد مجرمانی که تابعیت کشور مزبور را دارند جزو عرف بین ­المللی محسوب می­ شود. این موضوع بدین صورت قابل توجیه است که اولاً کشورها ترجیح می­ دهند مقررات ملی خود را برای مجازات اتباع خود که در خارج مرتکب جرمی می­شوند، اعمال نمایند. لذا از استرداد مجرمان خودداری می­ کنند؛ ثانیاً بسیاری از حقوقدانان معتقدند که کشور متبوع مجرم حق دارد او را محاکمه کند. بنا به گفته آنان، در حقیقت این حق مجرم است که در جایی محاکمه شود که تابعیت آنجا را دارد و به سیستم قضایی آنجا آشناست و نه به دست خارجیانی که ممکن است وی را بر اساس ملاحظات فرهنگی یا سیاسی خود مجازات کنند. از سوی دیگر قاضی ممکن است به دلیل مشابه نبودن سیستم­های قضایی و نامتجانس بودن قوانین جزایی دو کشور نتواند به عدالت رأی دهد.

این سؤال مطرح شده است که اگر لیبی به درخواست ایالات متحده به استرداد متهمین پاسخ مثبت می­داد، آیا آمریکا صلاحیت رسیدگی به جرم را داشت؟ در این مورد باید به مقررات و قوانین داخلی، عرف بین­الملل و معاهدات بین ­المللی توجه نمود. همچنان که خواهیم دید اگر چه محاکم آمریکا صلاحیت رسیدگی به جرم و مجازات مجرمان را داشته اند ولی دولت لیبی هم مطابق مقررات بین ­المللی حق داشته است از تسلیم اتباع خود خودداری نماید.

1-2-       صلاحیت تحت مقررات داخلی آمریکا

قانون فدرال آمریکا براتباع آمریکا در داخل و خارج اعمال می­ شود. کنگره، با توجه به قانون اساسی این کشور، قدرت توسعه صلاحیت دادگاه­های آمریکایی بر جرایم ارتکابی در خارج از کشور را نیز دارد. معاهده 1970 لاهه برای اجرا در داخل آمریکا تصویب شده و بر اساس آن، اصل فرا سرزمینی در دادگاه­های آمریکا به رسمیت شناخته شده است. به موجب بخش 32 قسمت 18 قانون آمریکا «هر کسی عمداً در عملیات و کار هر نوع هواپیما، چه در داخل و چه در پروازهای بین­الملل، خللی ایجاد کند و یا موجب تخریب و یا آتش سوزی در آن­ها گردد، و یا هر کسی وسایل مخرب در داخل هواپیما و یا نزدیک هواپیما کار بگذارد و یا به عنوان شریک جرم در کار هواپیمایی خللی ایجاد نماید. به حداکثر یکصد هزار دلار جریمه نقدی و یا 20 سال زندان و یا هر دو محکوم خواهد شد.» به عبارت دیگر قوانین ابالات متحده، صلاحیت دادگاه­های آمریکا را به جرایم ارتکابی در هواپیماهای آمریکایی که در خارج از سرزمین آمریکا پرواز می­نمایند، و شامل پان آمریکن پرواز شماره 103 هم خواهد بود، گسترش داده است.

1-3-       صلاحیت بر مبنای معاهده 1971 مونترال

برخلاف معاهده قبلی مربوط به هواپیما ربایی، معاهده 1971 مونترال، هر کس را که بر خلاف قانون، تأسیسات یا سرویس­های هوانوردی را از بین برده، یا به آن­ها آسیب برساند یا کار آن­ها را مختل سازد و یا عمل وی به نحوی باشدکه طبیعت آن، امنیت هواپیمای در حال پرواز را به مخاطره اندازد، مجرم شناخته است (ماده یک). لذا این معاهده در قضیه لاکربی قابل اجراست.

برای اینکه قضیه به طور رضایت بخش پایان پذیرد، ماده 8 ، جرایم موضوع معاهده را از جرایم قابل استرداد تلقی نموده و از دولت­های متعاهد خواسته است در معاهدات استردادی که منعقد می­نمایند این جرایم را از جرایم قابل استرداد محسوب کنند. ماده 7 معاهده مونترال مقرر داشته است در صورت عدم استرداد، مظنون به ارتکاب جرم برای تعقیب کیفری به مقامات صالح ارجاع خواهد شد. اگر لیبی این افراد را محاکمه و مجازات می­کرد امکان محاکمه مجدد آن­ها برخلاف اصول حقوق بین­الملل می­بود. قاعده منع مجازات مضاعف برای جرم واحد از اشخاص در برابر مجازات دوم به سبب ارتکاب به یک جرم حمایت می­ کند. کشوری که از آن تقاضای استرداد مجرمی شده است، در صورتی که قبلاً مجرم را محاکمه نموده باشد، مجبور نیست وی را مسترد نمایند. لذا این اصل که در قانون ملی کشورها ریشه دارد و به عنوان عرف در حقوق بین­الملل شناخته شده است، از محاکمه مجدد شخص جلوگیری به عمل می­آورد. مطابق قاعده اختصاصیت، جرمی که استرداد بخاطر آن، اعمال می­ شود باید در هر دو کشور متقاضی استرداد و کشوری که مجرم در آن قرار دادرد، یک جرم مهم تلقی شود. لیبی دو مجرم این قضیه را محاکمه ننموده و مجازاتی برای آنان تعیین نکرده و نیز اعلام نکرده است که در حال محاکمه آن­هاست؛ لذا این دو قاعده در خصوص این قضیه اعمال نمی­شوند.ایالات متحده آمریکا و لیبی هر دو به این معاهده ملحق شده ­اند و لذا اعمال خرابکارانه بر ضد امنیت هواپیمایی کشوری از نظر این دو کشور از جرایم بین ­المللی به حساب می­آیند.

2-                کنوانسیون و پروتکل 2010 پکن

حملات تروریستی 11 سپتامبر در آمریکا، که در آن تروریست­ها چهار فروند هواپیمای مسافربری را در بوستن، نیویورک و واشنگتن به محض بلند شدن از روی زمین ربوده و آن­ها را به ساختمان­های مرکز تجارت جهانی در نیویورک، ساختمان پنتاگون در شمال ویرجینیا و حومه پنسیلوانیا کوبیدند. در این واقعه حدود 3000 نفر کشته شدند. این حوادث در کشوری اتفاق افتاد که یکی از پیچیده­ترین و قوی­ترین سیستم­های اطلاعاتی و امنیتی را در جهان دارد. این حادثه موجب شد جامعه بین­الملل در جهت بالا بردن امنیت هوانوردی اقدامات متعددی را برای مجازات تروریست­ها و نظارت دقیقتر بر امنیت هوانوردی معمول دارد. بین سال­های 2001 تا 2010، ایکائو23 رویداد تروریستی با هدف هواپیما ربایی، حمله به فرودگاه­ها و حمله به هواپیمای در حال پرواز و خرابکاری را گزارش نموده است.

.Ibid. at 289.

. Gerhard von Glahn, Law Among Nations: An Introduction to Public International Law, 6th ed. (Pearson Education, 1992) at 289-90.

. G. Gregory Schuetz, Apprehending Terrorist Overseas Under United States and International Law: A Case Study of the Fawaz Younis Arrest, 29 Harv, Int I’L.J. 499-506 (1988).

. Joyner, op. cit. at 240.

. ICAO Annual Report of the Council Table 11(2010).

              کنوانسیون علامت­گذاری مواد منفجره پلاستیکی به منظور شناسایی

به دلیل مشکلاتی که اقدامات تروریستی برای امنیت بین ­المللی ایجاد می­ کند و اظهار نگرانی درباره اقدامات تروریستی با هدف انهدام هواپیما و استفاده آن­ها از مواد منفجره پلاستیکی، سازمان بین­الملل هواپیمایی کشوری را بر آن داشت در صدد تهیه سندی بین ­المللی برآید و بدینوسیله کشورها را ملزم کند اقدامات مقتضی را به منظور اطمینان از این که مواد منفجره پلاستیکی به طور مقتضی علامت­گذاری شده ­اند، اتخاذ نمایند. از نظر این کنوانسیون «موادمنفجره» به محصولات منفجره­ای اطلاق می­ شود که معمولاً به عنوان «مواد منفجره پلاستیکی» شناخته شده ­اند از جمله مواد منفجره به شکل نرم یا ورقی قابل ارتجاع طبق توضیحاتی که در پیوست فنی این کنوانسیون قید گردیده است.

کنوانسیون از کشورهای عضو خواسته است روش­های مؤثر و ضروری را به منظور ممنوعیت و ممانعت از ساخت مواد منفجره علامت­گذاری نشده در قلمرو خویش ایجاد نمایند. کشورها باید اقدامات مؤثر و ضروری را به منظور ممنوعیت و ممانعت از ورود یا خروج مواد منفجره علامت­گذاری نشده به قلمرو خود اتخاذ نمایند.همچنین هر کشور عضو تعهد کرده است اقدامات لازم را جهت اعمال دقیق و نظارت مؤثر بر مالکیت و انتقال مالکیت مواد منفجره علامت­گذاری نشده­ای که قبل از لازم­الاجرا شدن این کنوانسیون نسبت به آن کشور، در قلمرو آن ساخته یا به آن آورده شده ­اند، به منظور ممانعت از منحرف شدن یا کاربرد متناقض با اهداف این کنوانسیون، اتخاذ نماید.به منظور اجرای صحیح این کنوانسیون، کمیسیون فنی بین ­المللی مواد منفجره که حداقل پانزده و حداکثر نوزده عضو خواهد داشت توسط شورای سازمان بین­الملل هواپیمایی کشوری از میان افراد معرفی شده توسط کشورهای عضو این کنوانسیون تشکیل می­ شود. اعضاء کمیسیون،کارشناسانی خواهند بود که دارای تجربه کافی و مستقیم در ارتباط با ساخت یا شناسایی یا تحقیقات در زمینه مواد منفجره می­باشند.

کمیسیون، پیشرفتهای فنی در ارتباط با ساخت، علامت گذاری و شناسایی مواد منفجره را ارزیابی و از طریق شورا، یافته­ های خود را به کشورهای عضو و سازمان­های بین ­المللی ذیربط گزارش خواهد کرد. کمیسیون در صورت لزوم، توصیه­هایی را به شورا برای اعمال اصلاحاتی در پیوست فنی این کنوانسیون ارائه خواهد کرد. کمیسیون تلاش خواهد کرد تصمیمات خود را در مورد توصیه­های مزبور به اتفاق آراء اتخاذ کند.

مطابق ماده 11 کنوانسیون، هر اختلاف بین دو یا چند کشور عضو راجع به تفسیر یا اجراء این کنوانسیون که از طریق مذاکره حل و فصل نشود، بنا به درخواست یکی از آن­ها به داوری ارجاع خواهد شد. در صورتی که ظرف شش ماه از تاریخ درخواست داوری، اعضا نتوانند در مورد برگزاری داوری توافق نمایند، هر یک از آن اعضا می ­تواند اختلاف را طبق اساسنامه دیوان بین ­المللی دادگستری از طریق درخواست، به آن دیوان ارجاع نمایند.

1-1-       ضمیمه 17 کنوانسیون در خصوص حفاظت از هواپیمایی کشوری بین ­المللی در برابر اعمال غیرقانونی

نگرانی اصلی جامعه جهانی و ایکائو، تهدیداتی است که هواپیما از ناحیه مجرمین ممکن است با آن­ها روبرو باشند. افزایش بسیار زیاد جرائم علیه هواپیمایی کشوری در دهه 1960 موجب گردید ایکائو نشست فوق­العاده­ای را در ژانویه 1970 برگزار کند. یکی از نتایج این نشست تصمیم به بررسی منابع موجود و یا اضافه کردن ضمیمه جداگانه ای در خصوص مداخلات غیرقانونی در هواپیمایی کشوری مخصوصاً توقیف غیر قانونی هواپیما بود.

بدنبال اقدامات و فعالیت­های کمیسیون هوانوردی، کمیته حمل و نقل هوایی و کمیته مداخلات غیرقانونی، ضمیمه 17 که به حفاظت از هواپیمایی کشوری بین ­المللی در برابر اعمال غیرقانونی مربوط است تصویب شد. این ضمیمه اساس برنامه امنیتی هوانوردی کشوری ایکائو را تشکیل داد و با این هدف تصویب شده است که هواپیمایی کشوری و تأسیسات مربوط رااز مداخلات غیرقانونی مصون بدارد.ضمیمه 17 به جنبه­ های مدیریتی و هماهنگی و نیز معیارهای فنی جلوگیری از اعمال غیرقانونی علیه هواپیمایی کشوری مربوط است و از کشورهای عضو می­خواهد اقدامات لازم را جهت حفظ هواپیمایی کشوری خود نموده و به اقدامات و برنامه ­های امنیتی پیشنهاد شده از طرف نهادهای مربوطه نیز توجه نمایند.

ضمیمه 17 همچنین تلاش دارد فعالیت­هایی را که در این جهت در سطح جهانی صورت می­گیرد هماهنگ نماید. پذیرفته شده است که متصدیان حمل و نقل هوایی اولین مسئولیت را برای حفظ مسافرین، اموال و سرمایه خود دارند. بنابراین دولت­ها باید اطمینان حاصل کنند که متصدیان حمل و نقل هوایی که در کشور آن­ها فعالیت می­ کنند برنامه ­های لازم و کافی برای حفظ امنیت هواپیما داشته باشند.برخی از مواد مندرج در ضمیمه 17 حاکی از آن است که امکان تامین مطلق امنیت امکان­ پذیر نیست. با وجود این دولت­ها باید اطمینان حاصل کنند که اقداماتی که در کشور آن­ها برای امنیت مسافران، کادر پروازی و مردم روی زمین صورت می­گیرد در درجه نخست اهمیت قرار دارد. دولت­ها همچنین باید اقدامات لازم را برای حفظ سلامتی مسافران و کادر پروازی که هواپیمای آن­ها بدلیل اعمال غیرقانونی از مسیر خارج شده است انجام دهند.

ضمیمه 17 مرتباً بازنگری می­ شود تا از به روز بودن معیارهای لازم برای حفظ امنیت اطمینان حاصل شود. این ضمیمه با توجه به درخواستهای دولت­ها و در پاسخ به نیاز آن­ها تاکنون ده مرتبه اصلاح شده است. تقاضا برای اصلاحات توسط هیئت امنیت هوانوردی مورد بررسی قرار می­گیرند. این گروه که بوسیله شورای ایکائو انتخاب شده ­اند نمایندگانی از هند، ایتالیا، ژاپن، جردن، مکزیک، نیجریه، فدراسیون روسیه، سنگال، اسپانیا، سوئیس، انگلستان و ایالات متحده و سازمان­های بین ­المللی مانند شورای بین ­المللی فرودگاه­ها، یاتا، اتحادیه خلبانان فدراسیون بین ­المللی شرکت­های هواپیمایی و اینترپل.

. Convention on the Marking of Plastic Explosive for the Purpose of Detection.

ایران با لحاظ شرط ذیل به کنوانسیون علامتگذاری مواد منفجره پلاستیکی به منظور شناسایی ملحق شد:

«دولت جمهوری اسلامی ایران به موجب بند (2) ماده (11) کنوانسیون علامتگذاری مواد منفجره پلاستیکی به منظور شناسایی» خود را متعهد به ترتیبات مندرج در بند (1) ماده (11) در خصوص مراجعه به دیوان بین ­المللی دادگستری برای حل و فصل اختلافات ناشی از تفسیر یا اجراء مفاد کنوانسیون  نمی­داند. جمهوری اسلامی ایران اعلام می­نماید که در هر مورد رضایت طرفهای اختلاف، شرط لازم برای ارجاع موضوع به دیوان بین ­المللی دادگستری است. دولت جمهوری اسلامی ایران می ­تواند در هر مورد که ارجاع به داوری را برای حل و فصل اختلاف ناشی از تفسیر یا اجراء مفاد کنوانسیون به مصلحت بداند، طبق قوانین داخلی خود عمل کند. قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون علامتگذاری مواد منفجره پلاستیکی به منظور شناسایی، تاریخ ابلاغ: 30/08/1386، تاریخ روزنامه رسمی : 04/09/1386.

. کنوانسیون علامتگذاری مواد منفجره پلاستیکی به منظور شناسایی، ماده1.

. همان، ماده 2.

.همان، ماده 3.

. همان، ماده 4.

. همان، ماده 5.

. همان، ماده 6.

. The Air Navigation Commission (ANC).

. The Air Transport Committee (ATC).

. Aviation Security Panel (AVSEC)

. Airports Council International (ACI).

. International Federation of Airline Pilots Association (IFALPA).

. International Criminal Police Organization (ICPO- Interpol).

                قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما

علاوه بر اسناد بین ­المللی مزبور، قوانینی نیز در ایران به تصویب رسیده است: مجلس شورای ملی وقت ایران در اسفند ماه 1394 قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز و خرابکاری در وسائل و تأسیسات هواپیمائی را تصویب کرد. به موجب این قانون افراد زیر مجرم قلمداد می­شوند:

1- کسانی که با اجبار یا ارعاب و تهدید یا اعمال خدعه و نیرنگ هواپیمای آماده برای پرواز یا در حال پرواز را در اختیار بگیرند یا به نحوی از اختیار مسئولین خارج ساخته و موجب تغیر مسیر یا مقصد هواپیما شوند یا در نقطه­ای غیر از مقصد، هواپیما را مجبور به فرود نمایند.

2- کسانی که به منظور اخلال در پرواز یا خرابکاری در هواپیما عالماً و عامداً اشیائی با خود در هواپیما حمل نمایند و یا به نحوی از انحاء در هواپیما قرار دهند و یا با هواپیما ارسال دارند یا مرتکب عمل دیگری شوند که موجب شود به هواپیما و یا مسافرین یا گروه پرواز و یا اموال موجود در آن آسیب برسد.

3- کسانی که با اجبار یا ارعاب و تهدید یا خدعه و نیرنگ در فرودگاه­ها یا تأسیسات آن یا ایستگاههای ناوبری هوائی اخلال کنند یا با سوء نیت در کار تأسیسات ناوبری مانعی ایجاد نمایند یا با توسل به زور و تهدید یا خدعه و نیرنگ انجام وظیفه مأموران مسئول حفظ ایمنی پرواز و هدایت هواپیما را دشوار یا غیر ممکن سازند یا کار دستگاه های ناوبری را از مجرای صحیح خود خارج نمایند.

4- هر یک از کارکنان فرودگاه­ها یا شرکت­ها یا مؤسسات هواپیمایی یا سازمان­های انتظامی فرودگاه­ها یا سازمان­هایی که به نحوی در امر پرواز یا در فرودگاه­ها وظیفه ­ای بر عهده دارند در ارتکاب جرائم مذکور در این قانون معاونت یا شرکت داشته باشند.

در این قانون مرجع اظهار نظر در امور فنی مربوط به این قانون، سازمان هواپیمایی کشوری تعیین شده و رسیدگی به جرائم مندرج در این قانون منحصراً در صلاحیت مراجع قضائی پایتخت است.

همچنان که ملاحظه می­ شود مواردی که در این قانون جرم شناخته شده ­اند تا حدود زیادی مشابه جرائم مندرج در معاهده 1971 مونترال در خصوص اعمال غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری است.

2-                قانون تشدید مجازات کبوترپرانی برای حفظ امنیت هواپیما

قانون تشدید مجازات کبوترپرانی برای حفظ امنیت هواپیماها در سال 1351 به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسیده و چند مرتبه نیز اصلاحاتی در آن صورت گرفته است. به موجب آن به منظور تأمین حفاظت پرواز هواپیماها، هر کس در شعاع چهل کیلومتری فرودگاه­ها و همچنین در مناطقی که از طرف وزارت دفاع ممنوعه اعلام گردد مبادرت به کبوترپرانی نماید به سه سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد.

قانون الحاق یک تبصره به قانون تشدید مجازات کبوترپرانی مصوب خرداد ماه 1351، به شرح زیر قانون مذکور را اصلاح کرده است: نگهداری و پرورش کبوتر در حدود و مناطق مذکور در این ماده منوط به تحصیل پروانه است که از طرف نیروی انتظامی صادر می­ شود.شرایط و ترتیب صدور پروانه به موجب آئین­نامه­ای که از طرف وزارت کشور تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید تعیین می­ شود.

3-                قانون مجازات اخلال گران در صنایع

مجلس شورای ملی وقت ایران در اردیبهشت 1353 قانون مجازات اخلال­گران در صنایع را تصویب کرد. مطابق آن، هر کس عمداً و بقصد سوء در شرکت هواپیمایی ملی ایران و شرکت صنایع هلیکوپتر ایران و همچنین فرودگاه­ها یا ایستگاه­های هوائی و یا تأسیسات فنی هواپیمائی کشوری را آتش بزند یا به هر وسیله دیگر منهدم نماید یا به قصد حریق و تخریب، مواد منفجره در هر قسمت از ابنیه یا معابر یا دستگاه ها یا تأسیسات آن قرار دهد به حبس جنائی درجه یک از پنج تا پانزده سال محکوم خواهد شد. در صورتیکه هر یک از جرائم مذکور منتهی به قتل نفس شود مرتکب به اعدام محکوم می­گردد.

مطابق ماده 2 این قانون هر کس عمداً و به قصد اخلال یا خرابکاری در صنایع مذکور عملی انجام دهد که منجر به سوختن یا انهدام تمام یا قسمتی از هر یک از وسائط نقلیه یا وسائل ارتباطات و مخابرات شود به حبس جنائی درجه یک از سه سال تا ده سال محکوم خواهد شد.

همچنین هر کس عمداً و به قصد اخلال یا خرابکاری عملی مرتکب شود که موجب تعطیل و از کار افتادن تمام یا قسمتی از واحدها و تأسیسات مذکور شود بدون اینکه منتهی به انهدام تمام یا قسمتی از آن­ها گردد حبس جنائی درجه دو از دو تا پنج سال محکوم خواهد شد.

4-                استفاده از علائم تقلبی در هواپیما

قانون هواپیمایی کشوری ایران به منظور حفظ امنیت، استفاده از علائم تقلبی در هواپیما را جرم تلقی کرده است. مطابق آن، هرکس به قصد ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن علامت هواپیمایی تقلبی به کار برد به نحویکه بتوان آنرا علامت حقیقی مخصوص هواپیمایی تلقی نمود یا علامت هواپیمایی موجود را غیرقابل استفاده سازد یا مانعی در مقابل هواپیما ایجاد یا اطلاع غلط دهد یا هرگونه عملی به منظور ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن انجام بدهد مجازات خواهد شد.

هر کس عالماً هواپیمایی را که دارای علائم ثبت و تابعیت مجعول باشد براند و همچنین هر کسی عالماً هواپیمایی را که بدون حق علامت تابعیت ایران بر روی آن نصب شده در خارج از ایران براند و نیز در مواردی که پرواز هواپیما بر فراز ایران مشروط به تحصیل اجازه قبلی از دولت است هرکس عمداً بدون داشتن اجازه هواپیمایی را برفراز ایران براند و همچنین در مواردیکه مطابق مقررات این قانون پرواز هواپیما بر فراز قسمتی از خاک کشور ممنوع یا محدود یا مقید به شرایط خاصی باشد عمداً هواپیما را بر فراز مناطق ممنوعه براند یا بدون رعایت محدودیت­ها یا شرایط مقرره پرواز کند مجرم بوده و مورد تعقیب قرار خواهد گرفت.

. (مصوب 04/12/1394، شماره ابلاغ: 53256، تاریخ ابلاغ: 23/12/1349، تاریخ روزنامه رسمی: 23/01/1350).

. قانون تشدید مجازات کبوتر پرانی مصوب 15/03/1351، شماره ابلاغ:61166، تاریخ ابلاغ: 30/03/1351، تاریخ روزنامه رسمی: 05/04/1351.

. تبصره 1- (اصلاحی 08/05/1353) وزارت جنگ محل فرودگاهها و نقاط ممنوعه را وسیله یکی از روزنامه­های کثیرالانتشار مرکز به اطلاع عموم می­رساند و پس از انقضاء پانزده روز از تاریخ انتشار آگهی اقدام به کبوتر پرانی مستوجب مجازات مذکور در این قانون خواهد بود. تبصره 2- (الحاقی 08/05/ 1353) نگهداری و پرورش کبوتر در حدود و مناطق مذکور در این ماده منوط به تحصیل پروانه است که در حوزه استحفاظی شهربانی از طرف شهربانی کشور و در حوزه استحفاظی ژاندارمری از طرف ژاندارمری کشور صادر می­ شود.

. تاریخ تصویب قانون تشدید مجازات کبوتر پرانی 31/4/1353 است: تاریخ ابلاغ: 28/05/1353، تاریخ روزنامه رسمی: 03/06/1353.

. آئین­نامه اجرائی تبصره 2 قانون تشدید مجازات کبوتر پرانی که در سال 1354 به تصویب هیأت وزیران رسیده 1 که نحوه برخورد با متخلفین و شرایط اخذ مجوزهای لازم را بیان کرده است.

. قانون مجازات اخلالگران در صنایع، مصوب 02/02/1353، تاریخ روزنامه رسمی: 23/02/1353.

. همان، ماده 1.

. همان، ماده 3 .

. ماده 23 قانون هواپیمایی کشوری.

. همان، ماده 24.

. همان، ماده 26.

             قابلیت اجرای قوانین جزائی ایران

مطابق ماده 30 قانون هواپیمایی کشوری، مقررات جزائی ایران نسبت به جرائمی که داخل یک هواپیمای ایرانی در خارج از ایران ارتکاب شود وقتی اجرا می­ شود که متهم در ایران دستگیر شده باشد و متهم تبعه خارجی برای تعقیب به کشور خارجی رد نشده یا موردیکه متهم ارتکاب آن جرم به ایران مسترد شده باشد.

به جنحه و جنایاتی که در داخل هواپیمای خارجی حین پرواز ارتکاب شود در صورت وجود یکی از شرایط ذیل، محاکم ایران رسیدگی خواهند کرد:

الف- جرم مخل انتظامات یا امنیت عمومی ایران باشد؛

ب- متهم یا مجنی علیه تبعه ایران باشد؛

ج- هواپیما بعد از وقوع جرم در ایران فرود آید.

در هر یک از موارد بالا رسیدگی در دادگاه محلی که هواپیما در آن محل فرود آمده یا دادگاه محلی که متهم در آن دستگیر شود بعمل خواهد آمد.

در موردی که جنحه یا جنایاتی داخل یک هواپیما که بر فراز ایران پرواز می­ کند یا داخل یک هواپیمای ایرانی در خارج از ایران ارتکاب شود فرمانده هواپیما مکلف است تا زمانی که مداخله مأمورین صلاحیتدار میسر باشد طبق مقررات تفتیشات و تحقیقات مقدماتی را به عمل آورده دلائل و مدارک جرم را جمع­آوری و تأمین نماید و در صورت لزوم می ­تواند موقتاً مظنونین به ارتکاب جرم را توقیف کند. مسافرین و اعضای کادر پروازی را تفتیش و اشیائی را که ممکن است دلیل جرم باشد توقیف نماید. در این خصوص، فرمانده هواپیما برای تفتیش جرم و تحقیقات مقدماتی از ضابطین دادگستری محسوب می­ شود و کلیه وظایفی را که به موجب قانون مجازات اسلامی برای نیروهای انتظامی مقرر است عهده­دار می­باشد.

ماده 33 مقرر می­دارد، در مورد ماده 32 پس از فرود آمدن هواپیما، فرمانده هواپیما باید گزارش کتبی راجع به موضوع جرم و اقدامات مقدماتی که به عمل آورده را تنظیم و به سازمان هواپیمایی کشوری ارسال دارد. به علاوه در صورتی که هواپیما در ایران فرود آید فرمانده هواپیما مکلف است فوراً وقوع جرم و نتیجه تفتیشات و تحقیقات و اقداماتی را که به عمل آورده به دادستان محل فرود آمدن هواپیما یا قائم مقام او اطلاع داده متهم یا مظنون را با دلایل و مدارک جرم به دادستان یا بازپرس تسلیم و از مداخله خودداری کند و در موردی که هواپیمای ایرانی بعد از وقوع جرم در خارج از ایران فرود آید فرمانده هواپیما باید مراتب را به اطلاع کنسول ایران که در حوزه او هواپیما فرود آمده رسانیده و از او کسب تکلیف کند.

2-                سوانح و حوادث هوایی

توسعه چشمگیر صنعت هوانوردی موجب شده است حمل و نقل هوایی از نقطه نظر ضریب ایمنی و امنیت در رأس کلیه انواع دیگر حمل و نقل قرارگیرد. ایمنی و امنیت هوانوردی دو عامل تهدید در هوانوردی محسوب می­شوند. این ها، دو روی یک سکه هستندکه هر دو، در صورت عدم توجه به آن­ها، موجب از بین رفتن اموال مردم، خسارت به جان افراد و تلف شدن انسان­ها می­شوند. اما این دو از لحاظ تعریف، دایره شمول و مقررات با هم کاملاً متفاوتند. مقررات ایمنی به مقررات و استانداردها مربوط است و هدف آن­ها این است که کشورها با رعایت استانداردهای مربوط به هواپیما، از حوادث و سوانح خسارت بار بکاهند. در حالی که مقررات امنیتی برای جلوگیری از اعمال مجرمان تدوین می­شوند که این اعمال حوادثی را در هواپیما ایجاد می­ کنند. ایراد تعمدی خسارت، هواپیما ربایی و عملیات تروریستی جزء دسته دوم محسوب می­شوند. از ابتدای فعالیت هوانوردی، کشورها و جامعه بین­الملل به ایمنی و امنیت هواپیما توجه داشته اند ولی پس از حوادث 11 سپتامبر، فشارها به رعایت مسائل امنیتی پررنگ­تر شده است. به هنگام وقوع سانحه یا حادثه، با توجه به پیچیدگی سیستم هواپیما، عوامل بسیار متعددی باید مورد بررسی قرارگیرد تا علت وقوع سانحه یا حادثه مشخص گردد. دقت فوق­العاده زیاد در صنعت هوانوردی موجب می­ شود هواپیما وسیله­ای امن تلقی شود که در صورت رعایت استانداردها، حادثه و سانحه صورت نگیرد و مسافران در طول پرواز احساس آرامش نمایند. پس از ساخت هواپیما، پروازها با تعداد محدود شروع شد و تاکنون هر سال به تعداد پروازها، طول پرواز و تعداد مسافران افزوده شده و برعکس از تعداد سوانح و حوادث به شدت کاسته شده است.

در سال 1998 حدود 6000 فروند هواپیما در سطح دنیا وجود داشت که این تعداد با انجام دوازده میلیون پرواز، بیست میلیون ساعت پرواز کردند. تعداد هواپیمای تجاری موجود در جهان در سال 2007 به 20702 فروند افزایش یافت که با انجام 8/20 میلیون پرواز، 43 میلیون ساعت پرواز نمودند. از سال 1926 تاکنون، بدترین سال برای هوانوردی، سال 1929 بوده است که در آن سال 51 سانحه بوقوع پیوسته بود که شامل یک سانحه برای هر یک میلیون مایل پرواز می­ شود. اگر میزان سوانح ثابت می ماند امروز باید شاهد 7000 سانحه در هر سال می­بودیم.

یکی از علل ایمنی و امنیت حمل و نقل هوایی، قابل اطمینان بودن تحقیق در مورد سوانح و حوادث هوایی و استفاده از نتایج تحقیق در توسعه هواپیمایی است. طبق آمارهایی که سازمان بین ­المللی هواپیمایی کشوری از میزان مرگ و میر در سال 1997 گزارش کرده است نشان می­دهد از هر یک صد میلیون نفر مسافر در هر کیلومتر مسافرت فقط 4% مسافر تلف شده ­اند. علت دیگر امن بودن هواپیما را باید، پیشرفت تکنولوژی، برنامه ریزی مؤثر و مدیریت صحیح در صنعت هوانوردی جهانی و ایجاد فرهنگ رعایت اصول و مقررات هوانوردی در بین کشورهای عضو سازمان بین ­المللی هواپیمایی کشوری دانست.

قاضی دادگاه مانیتوبا در قضیه­ای می­گوید: خطر مرگ یا صدمه جسمانی جدی برای مسافرانی که از هواپیما برای مسافرت استفاده می­نمایند در مقایسه با سایر وسایل حمل و نقل فوق العاده زیاد است. وقتی برای هواپیمایی امکان ادامه پرواز وجود نداشته باشد معمولاً سقوط می­ کند و همه سرنشینان آن جان خود را از دست می­ دهند. به همین دلیل دستورالعمل­ها و مقررات دقیق برای هواپیما در نظرگرفته شده و اصرار بر این است که کلیه دست اندرکاران نسبت به اجرای کامل آن اقدام نمایند. حال اگر نقصی در اجرای کامل استانداردها، دستورالعمل­ها و مقررات وجود داشته و موجب بروز سانحه یا حادثه­ای شود، بررسی این سانحه یا حادثه چگونه باید باشد؟ اتحادیه بین ­المللی خلبانان خطوط هوایی، مقاله­ای را با عنوان «گزارش خسارات غیرتنبیهی» در سایت خود منتشر کرده ­اند که بنن و مک کلر در مقاله خود به قسمت­ هایی از آن اشاره کرده است. وی می­گوید شناسایی اشتباهات و عوامل خطرزا گام اصلی مدیریت سیستم ایمنی است. یک تحقیقی که در سطح بین ­المللی انجام شده نشان می­دهد که در بسیاری ازسوانح، به دلیل ترس از اینکه ممکن است از گزارشات تهیه شده برای تنبیه و مجازات افراد استفاده شود، تحقیقات مسیر درستی را طی نمی­کنند. وقتی می­توان از وقوع سوانح به عنوان تجربه برای آینده استفاده نمود که تحقیقات مربوط به سوانح در محیطی با «فرهنگ غیر تنبیهی» اجرا گردند. انتشار و تبادل اطلاعات برای رسیدگی کیفری و مجازات باید با محدودیت­هایی مواجه باشد. این سیستمی است که ایکائو و دیگر سازمان­های بین ­المللی ایمنی هوانوردی از آن حمایت می­ کنند. البته این به آن معنی نیست که مرتکبین تخلف از مجازات مصون باشند زیرا شعار عدم مجازات موجب می­ شود کارکنان هواپیمایی از دقت لازم بدور بوده و امکان وقوع جرم نیز افزایش پیدا کند. همه تلاش­ها بر این است که آثار تنبیه و مجازات بر روی ایمنی هوانوردی ازبین برود ولی از مجازات متخلفین نیز چشم­پوشی نشود. وقتی کادر پرواز احتمال بدهند که خطری پرواز را تهدید می­ کند، و علیرغم وجود خطر به پرواز ادامه دهند باید به آن­ها به عنوان متخلف نگریسته و اقدام لازم صورت گیرد.

. همان، ماده 32 .

- Mervyn E. Bennun & Gavin Mckellar “Flying Safely, The Prosecution of Pilots, and the ICAO Chicago Convention: Some Comparative Perspectives” 74J. Air L. & Com. 737 2009,737 at 739-740.

-Manitoba Court of Queen’s Bench, R. v. Tayfel, [2007] 221 Man. R.2d 135, 2007 MBQB 265 (Can.).

-INTL FED’N OF AIR LINE PILOTS’ ASS’NS, Improved Accident Prevention Through Non-Punitive Reporting 09POS02 1 (2009), available at http://www.ifalpa. Org/ifalpa-statements/accident-analysis-a-prevention.htm1 (follow “09POS02 Non-Punitive Reporting Download” hyperlink), last visited: Sept. 2011.

-Bennun, op. cit. at 742.

- Non-punitive culture.

-Bennun, op. cit. at 742.

الگوی رفتارگرایی

طبق این الگو، سلامت روان به معنای وجود رفتار سازگارانه و عدم رفتار ناسازگارانه است. «رفتار سازگارانه» رفتاری است که فرد را به اهدافش برساند و «رفتار ناسازگارانه» رفتاری است که فرد را از رسیدن به اهدافش باز دارد. بر اساس چارچوب این دیدگاه، فرد سالم کسی است که در جامعه طوری رفتار کند که به اهدافش برسد. حال اهداف چه باشند و جامعه چه جامعه ای باشد، فرق نمی کند و چندان اهمیتی ندارد! بیمار هم کسی است که رفتارش او را به اهدافش نرساند! تلاش و هدف نهایی این الگو و نظام ارزشی آن این است که شیوه های رفتار سازگارانه و رسیدن به اهداف را به افراد آموزش دهد. در الگوی رفتارگرایی، اهتمام بر این است که فرد به هدفش برسد; فرقی نمی کند که این هدف خوب باشد یا بد، و درکنارش حق دیگران ضایع شود یا نشود.

این تعریف از «سلامت روان» یکی از رایج ترین تعاریف بهداشت روانی است که در عصر کنونی به چشم می خورد و متعلّق به یک نظام ارزشی و یک مکتب روان شناختی است که به مکتب «رفتارگرایی» (اصالت رفتار) معروف است. اگرچه ریشه و مرکز این نوع تفکر و عمل در آمریکاست، ولی امروزه به سراسر جهان سرایت کرده و حتی در مشرق زمین و کشورهای اسلامی نیز عده ای خواسته یا ناخواسته عملکردی مطابق و هماهنگ با این دیدگاه دارند(همان).

الگوی انسان گرایی

روان شناسی «انسانگرا» الگویی از سلامت روان را ارائه می دهد که با سه الگوی پیشین تفاوت فراوانی دارد. در این الگو، بر طبیعت و جنبه های مثبت انسان و فعّال بودن وی تأکید می شود. طبق این الگو، «سلامت روان» به معنای رشد، شکوفاسازی و تحقق استعدادها و نیروهای درونی انسان است. از چشم انداز این الگو، انسان سالم کسی است که استعدادهای خود را شکوفا سازد و به کمال مطلوب و ایده آل برسد. در نظام ارزشی این الگو، هدف و هنر انسان رسیدن به کمال و شکوفاسازی تمام استعدادهای ذاتی و درونی وی است.

در دیدگاه «انسانگرا»، انسان با یک سلسله متنوع از استعدادها و نیروها متولّد می شود که روی هم رفته، به «طبیعت انسان» معروف است. این نیروها عبارتند از: هوش، نیازها و غرایز، معنویات و الهیّات، عاطفی بودن، اجتماعی بودن و مانند آن که بر اساس این الگو، تمام آنها، هم سالم هستند و هم مثبت. همه انگیزه انسان و اصلی ترین انگیزه وی نیز شکوفاسازی این نیروهای سالم و مثبت است. طبق این الگو، انسان کلّیتی است متشکل از روح و جسم (تن و روان) که همواره به طرف خودشکوفایی و کمال در حرکت است. این دیدگاه بر خلاف سه دیدگاه قبل، انسان را ذاتاً سالم، مثبت و فعّال می پندارد که با اراده، اختیار و مسئولیت خودش، اعمال و کردارش را انجام می دهد. وی مسئول سلامت خویش است و اگر هم مریض شود، خودش باید در درمانش فعّال و تصمیم گیر باشد.

از میان روان شناسان انسانگرای معروف، می توان به چهره هایی همچون گوردن آلپورت[1] (۱۸۹۴ـ۱۹۶۷)، کارل راجرز[2] (۱۹۰۲ـ ۱۹۸۷)، آبراهام مزلو[3] (۱۹۰۸ـ ۱۹۷۰) و تا حدّی اریک فروم[4] (۱۹۰۰ـ ۱۹۸۰) و دیگران اشاره نمود که بررسی نظرات هر یک از آنان نیازمند مقاله ای مستقل است(شولتز، ترجمه کریمی و همکاران، 1386

[1] - Gordon Allport

[2] -CarlRoger

[3] - AbrahamMaslow

[4] - Erich Fromm

               نتایج تحقیق حوادث هوایی

کنوانسیون شیکاگو در مقدمه و متن آن (بخصوص ماده 44) «پیشرفت امور هواپیمایی بین ­المللی کشوری در سراسر جهان با کمال نظم و بی­خطری» را مهم­ترین هدف کنوانسیون و سازمان بین­الملل هواپیمایی کشوری برشمرده است. بدون شک تحقیق در سوانح و حوادث هوایی نیز باید با در نظرگرفتن این هدف صورت گیرد و استفاده نابجا از گزارشات تحقیقات سوانح و حوادث، مانند استفاده از نتایج تحقیق در محکوم کردن افراد، این اهداف را متزلزل و با خطری جدی مواجه خواهد نمود. دخالت قاضی دادگستری نیز تحقیقات را با خطراتی موجه خواهد کرد زیرا :

اول اینکه اشخاصی که نقشی در سانحه یا حادثه داشته اند و یا ممکن است تحقیقاتی به ضرر آن­ها خاتمه یابد، از واهمه­ی اینکه ذکر حقایق ممکن است منجر به محکومیت کیفری آنان شود ازذکر حقایق خودداری و با تغییر اوضاع سعی در کتمان حقایق گردند.

دوم اینکه اشخاصی که در مصاحبه شرکت می­ کنند و یا در تحقیقات از آنان سئوالاتی پرسیده می­ شود، از این جهت نیز ترس خواهند داشت که ممکن است گروه تحقیق قادر نباشد مدارک و اسناد را به خوبی جمع­آوری و یا تحلیل صحیحی از آن­ها ارائه نماید و در نتیجه آنان بی­جهت مورد اتهام قرارگیرند و لذا از شرکت در مصاحبه با پاسخ به سئوالات گروه تحقیق و یا از همکاری در ادامه تحقیق طفره خواهند رفت و این امر موجب خواهد شد تحقیق از حوادث با دقت کافی انجام نگرفته و لذا تحقیق سطحی صورت گیرد.

سوم اینکه  قاضی ممکن است دستور توقیف و مهر و موم قسمت­ هایی از هواپیما را که صدمه دیده است را بدهد، و بعلت نا آشنا بودن اشخاص قوه قضائیه به مسائل فنی، به هنگام توقیف تغییراتی در قسمت­ های اصلی داده شود و این امر علاوه بر ایجاد تأخیر در تحقیق ممکن است در صحت نتایج تحقیق نیز خلل ایجاد نماید.

چهارم اینکه یکی از وظایف گروه تحقیق اقدامات پیشگیرانه است و دخالت قاضی تحقیق و تأخیری که دخالت او در ادامه تحقیق ایجاد خواهد کرد موجب خواهد شد گروه تحقیق نتواند این وظیفه خود را بخوبی انجام دهد.

پنجم اینکه  بعد از اتمام تحقیق، خود اعضای گروه تحقیق هم ممکن است در مظان اتهام قرارگیرند که تحقیق را آن طوری که مدنظر دستگاه قضایی بوده انجام نداده­اند و مقصر سانحه یا حادثه بخوبی با آن عناصر و مشخصه­های تحقیق که برای قاضی لازم بوده تعیین نشده است. بنابراین بدیهی است که اگر از اطلاعات فنی در سوانح هوایی به غیر از ایمنی هوایی استفاده شود و اقدامات گروه تحقیق سازمان هواپیمایی دو منظوره باشد به طوری که نتایج تحقیق در تعیین مقصر سانحه یا حادثه هم مورد استفاده قرار گیرد، موجب خواهد شد ایمنی هوانوردی تحت تأثیر قرارگیرد. متأسفانه در بسیاری از کشورها قوانین و مقررات طوری طراحی شده اند که استفاده دستگاه قضایی و یا حتی دیگر ارگاه­ها را از نتایج تحقیق سازمان هواپیمایی منع نمی­کند.

2-                اهداف تحقیق انجام شده توسط قوه قضائیه و سازمان هواپیمایی

چه کسی مسئول وقوع حادثه است؟ علت وقوع حادثه چیست؟ این دو عبارت اهداف تحقیق دو سازمان را نشان می دهند. این که محقق با چه دیدی تحقیق را شروع و ادامه دهد، در زمان تحقیق سئوالات متفاوتی ازشهود خواهد پرسید و به دنبال شواهدی خواهد بود که با محقق دیگر فرق خواهد داشت و به نتایج متفاوتی هم دست خواهد یافت. محقق قوه قضائیه به دنبال تقصیر است ولی محقق سازمان هواپیمایی به دنبال پیداکردن علت وقوع حادثه است و معمولاً هم یک عامل موجب وقوع سانحه نمی­ شود بلکه معمولاً مجموعی از عوامل است که سانحه را سبب می­گردد و یافتن آن­ها با بررسی فنی میسر می­گردد. کسی که در تحقیق به دنبال مقصر است به ایمنی هواپیمایی فکر نمی­کند در حالی که گروه تحقیقی که سعی در یافتن علت وقوع حادثه است سعی می ­کند پیشنهاداتی ارائه نماید که موجب خواهند شد در آینده سانحه مشابه آن رخ ندهد.اگر چه این دو نوع تحقیق شباهت­های زیادی با هم دارند ولی به علت اهداف تحقیق، استفاده قوه قضائیه ازیافته­های سازمان هواپیمایی ممکن است موجب عواقب ناگواری گردد و به درستی مشخص نشود مقصر سانحه کیست؟ کشورهایی مثل کانادا و انگلستان در قوانین خود بین تقصیر و علت فرق قائل شده ­اند و این تمایز موجب شده است سازمان­های هواپیمایی و دادگاه های این کشورها وضعیت مشخصی داشته باشند. اگر این دو به جای هم به کار برده

3-                بالا بردن آگاهی و دانش قضات و کارشناسان تحقیق قوه قضائیه

حقوق هوایی و حقوق حمل و نقل هوایی در دانشکده­ های حقوق بعضی از کشورها از جمله ایران مورد توجه قرار نمی­گیرد و گاهاً در بعضی از آن­ها به عنوان یک واحد درس اختیاری ارائه می­ شود که بعضی از دانشجویان ازثبت­نام در این درس خودداری می­نمایند و لذا حتی اطلاعات جزئی از این درس در اختیار دانشجویان قرار نمی­گیرد در نتیجه قضات و وکلا نسبت به آن آگاهی کافی ندارند و در پرونده­هایی که تاکنون در این رابطه در دادگاه­ها مطرح شده است، روند رسیدگی، دفاعیات وکلا و آراء صادره به وضوح حاکی از ناآگاهی وکلا و قضات دادگاه­ها در این قضیه­ها دارد. نمونه بارز آن رسیدگی به پرونده فوکر 28 شرکت هواپیمایی آسمان است که علیرغم اینکه در بعضی از آراء صادره به قوانین خاص حقوق هوایی اشاراتی شده ولی بهره ­برداری صحیحی از آن­ها نشده است. نحوه تحقیق در حوادث هوایی دانش خاص خود را می­طلبد و عدم آشنایی به آن موجب اطاله­ی دادرسی، از بین رفتن شواهد و دلایل، انحراف از حقایق و مهم­تر از همه موجب خواهد شد ایمنی هوانوردی به مخاطره افتد.

تحقیق کنندگان حوادث هوایی باید با مسئولیت­های خود به خوبی آشنا بوده، آنچه دستگاه قضایی به آن نیاز دارد را بدانند، با ضرورت­های حفظ ایمنی آشنا بوده و بدانند چه عملکردی موجب خواهد شد عدالت رعایت شود. آن­ها باید طوری عمل نمایند که مصاحبه شوندگان و دیگر کسانی که با سانحه یا حادثه در ارتباط بوده ­اند احساس کنند که نتایج تحقیق بی­جهت آن­ها را گرفتار نمی­کند.

- W. Guldiman, “Some Legal Aspects of Aircraft Accident Investigations” 1990 XV Ann. Air & Sp. L., at 102.

- Durand Claudie, op. cit. at 55.

- منصور جباری، قانون قابل اجرا در حمل و نقل هوایی: بررسی سوانح هوایی فوکر 28 و هرکولس سی- 130، مجله پژوهشهای حقوقی(علمی – ترویجی) شماره 9، نیمسال اول 1385 صص 97- 63.

ثبت و تابعیت هواپیما

بهره­مندی از حمایت کشوری که هواپیما و کشتی متعلق به آن هستند به عنوان موضوع بسیار مهم مورد بحث بوده است. منافع کشور ثالث نیز که هواپیما بر فراز آن پرواز می­ کند و یا کشتی از آبهای آن کشور عبور می­ کند اهمیت خاص داشته است اصل تابعیت در مورد کشتی در سطح جهان پذیرفته شده است. در خصوص وسایل حمل و نقل زمینی، به دلیل اینکه هر اتومبیلی به هر حال در کشوری ثبت می­ شود، موضوع از نظر بین ­المللی اهمیت زیادی پیدا نمی­کند.

امر هوانوردی باید همانند سایر سیستم های ارتباطی بوسیله دولت­ها کنترل شده و تحت نظارت قرار گیرد. برای تضمین امنیت هوانوردی باید استانداردهایی رعایت شده و مقرراتی در رابطه با پرواز، فرود و عبور و مرور هواپیماها وضع و اجرا شود. هواپیما با توجه به وضعیت خاص آن با وسایل نقلیه دیگر متفاوت است. خلبان و خدمه و دیگر دست اندرکاران هواپیما موظفند از قوانین و مقررات هوایی ویژه­ای تبعیت کنند.

وقتی هواپیماها در فضای کشورهای دیگر یا در دریاهای آزاد پرواز می­ کنند لازم است به کشورهای خاصی تعلق داشته باشند. بدین جهت لازم است هواپیماها به طریقی به قلمرو فضائی خاص مرتبط گردند. برای این کار هر هواپیمایی باید در کشوری که متعلق به آن هست ثبت گردد. ثبت نه تنها وسیله احراز تابعیت یک هواپیما است بلکه از نقطه نظر شناسایی مالکیت هواپیما، چگونگی نقل و انتقال آن و اعمال نظارت و کنترل، تحت صلاحیت کشوری قرار می­گیرد که قانوناً هواپیما در آنجا به ثبت می­رسد. ثبت هواپیما از نقطه نظر صلاحیت دادگاه­ها و مسئولیت کشورها نیز اهمیت ویژه­ای دارد.هواپیمایی که در کشوری به ثبت می­رسد باید علائم و نشانه­ های مربوط به آن کشور در روی هواپیما درج شود. اصل بر این است که قانون کشور محل ثبت در خصوص حقوق و تکالیف مربوط به هواپیما و کارکنان آن اجرا شود.

کشورهای مختلف راجع به ثبت هواپیما خط مشی­های گوناگونی را اتخاذ می­ کنند. بعضی از کشورها برای ثبت هواپیما مقررات دقیقی را اعمال می­ کنند که حقوق افراد و دولت­ها در آن رعایت می­ شود و برعکس در بعضی از کشورها مقررات مربوط به ثبت و تشریفات مربوط به آن در استیفای حقوق اشخاص و دولت بطور کامل مد نظر قرار نمی­گیرد. قوانین و مقررات برخی از کشورها مانند انگلیس و کانادا در این زمینه بسیار مفصل بوده و در آن به نکات بسیاری که اهمیت زیادی هم دارند اشاره گردیده است لیکن مقررات برخی دیگر از کشورها مانند ایران به کلیات اکتفا نموده است.تدوین مقررات دقیقتر در این زمینه ضروری است زیرا علاوه بر اینکه وجود مقررات برای حفظ امنیت هوانوردی و جلب اطمینان کشورهای دیگر لازم است، کشورهای عضو سازمان بین­الملل هواپیمایی کشوری متعهد شده ­اند مقررات و آیین نامه­های مربوط به هواپیما را با مقررات بین ­المللی هماهنگ نمایند. در این فصل ضمن بررسی مقررات بین ­المللی و مقررات ایران، برای نشان دادن اهمیت موضوع، به مقررات موجود در انگلستان و کانادا نیز اشاره می­ شود.

-                ثبت و تابعیت هواپیما در حقوق بین­الملل

1-1-       تعریف هواپیما

نخستین بار کنوانسیون مربوط به هوانوردی (معروف به کنوانسیون 1919 پاریس)[2] تعریفی قابل قبول از هواپیما ارائه نمود که بر طبق آن «هواپیما به هر وسیله­ای که قادر باشد به هوا برخاسته یا در آن حرکت نماید اطلاق می­ شود.» این تعریف دستگاههایی نظیر سفینه هوایی، هواپیمای بی­موتور، بالون­های آزاد، بالون­های حامل سلاح جنگی و بالگرد را نیز در بر می­گرفت ملاک تعریف، قابلیت برخاستن و پرواز در آسمان بود.

کنوانسیون 1944 شیکاگو تغییری در تعریف هواپیما نداد.[3] در حالی که اکثر معاهده­های موجود، فاقد تعریفی از هواپیما بودند، تعریف معاهده پاریس به عنوان یک تعریف پذیرفته شده، در حقوق هوایی سال­ها به قوت خود باقی ماند. سرانجام ایکائو در سال 1967 تعریف جدیدی از هواپیما ارائه کرد که مطابق آن، هواپیما به هر وسیله­ای اطلاق می­ شود که به کمک فشار هوا، به غیر از واکنش هوا در سطح زمین، حرکت نماید.[4] خصوصیت برجسته این تعریف اضافه شدن عبارت «به غیر از واکنش هوا در سطح زمین» می­باشد. افزودن این عبارت موجب گردید که وسایلی چون هاورکرافت (یک نوع کشتی که به کمک حجمی از هوای بسیار فشرده، که در محفظه­ای در زیر وسیله نقلیه قرار دارد، بر روی زمین یا سطح آب، حرکت می­ کند) مشمول این تعریف قرار نگیرد.[5]

1-2-       مقررات مربوط به ثبت و تابعیت هواپیما در مقررات بین ­المللی

موضوع تابعیت هواپیما در بعضی از معاهدات بین­الملل مطرح شده است. تلاش­ های حقوقدانان برای تنظیم مقررات حقوق بین­الملل هوایی منجر به وضع مقرراتی در زمینه تابعیت هواپیما در معاهده پاریس گردید.[6]طبق ماده 6 معاهده پاریس[7]، هواپیما تابع کشوری است که در آن کشور به ثبت رسیده است.

مقررات مشابهی در ماده 6 معاهده ایبرو- امریکن (مادرید)[8] و ماده 7 معاهده پان امریکن (هاوانا)[9] ذکر شده است. مطابق ماده 23 از بخش دوم معاهده 1952 رم «… کشتی یا هواپیما در دریاهای آزاد باید به مثابه بخشی از سرزمین کشوری که در آن به ثبت رسیده است، تلقی شود.»[10]

[1]. جباری، منصور، مطالعه تطبیقی ثبت و تابعیت هواپیما، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی شماره 15 و 16 سال هفتم 1384، صص 45- 19.

[2]. Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation, October 13 1919 (Paris Convention); (1922) LNTS 173.

کنوانسیون پاریس (که در فصل دوم این کتاب مختصراً بحث شد) نخستین سند حقوقی است که در حقوق هوایی به اجرا درآمده است، بر اساس این کنوانسیون که به وسیله 32 کشور به تصویب رسیده بود حاکمیت کامل و انحصاری کشورها بر آسمان خودشان به رسمیت شناخته شد. برای اینکه کنوانسیون مسائل فنی را هم در برنگیرد ضمائم چندی که به معیارهای قابلیت پرواز، گواهینامه صلاحیت برای خدمه و کارکنان هواپیما و نظایر آن مربوط شد بدان اضافه گردید.

[3]. تعریف مزبور در ضمائم 6 و 7 کنوانسیون شیکاگو وجود دارد.

[4].ICAO Doc. No. 9294, Vol.II.

[5]. Matte, op. cit. at 114-119, Vershoor,op.cit. at 171- 173.

[6]. Verschoor, op. cit. at 18.

[7]. Paris Convention (1919), op. cit.

[8]. Ibero-American Convention, op. cit.

[9]. Pan-American Convention, op. cit.

تعریف پول

کلمه‌ی پول، ریشه‌اى یونانى دارد که از واژه لاتینى پکوس به معناى گله، گرفته شده اما در گذر زمان، بر تمامى ابزارهاى عمومى سنجش کالاها، با ارزش‌هاى چندگانه و انواع مختلف، مانند: فلزى، کاغذى و غیره، (پول) نام گذارده شده است.

شاید از آن‌جا که کلمه پول و (پکوس) (ریشه لفظى آن)، با (مال)، در زبان عربى و شرعى برابرى مى‌کند ـ زیرا در زبان دینى، (مال) بیشتر در مورد گله شتر، گوسفند و مانند آن به‌کار مى‌رود ـ در مورد پول فلزى

نیز، به کار رفته است. براى نمونه، در آیه شریفه: «خُذ من أموالهم صدقه» اى پیامبر از اموال آنان زکات بگیر! ؛ کلمه (اموال) به شتر، گاو، گوسفند، جو، گندم، درهم، دینار، خرما، کشمش و مانند آن‌ ها گفته مى‌شود.

برخی اقتصاددانان پول را با توجه به وظایف آن تعریف می‌کنند که سه وظیفه اصلی پول در اقتصاد به شرح زیر است:

۱. معیار ارزش: پول، ابزار اندازه‌گیرى ارزش‌هاى اقتصادى و وسیله‌اى براى ارزیابى کالاهاى گوناگون است. پیش از اختراع پول، ارزش کالاها با هم سنجیده مى‌شد، اما پس از اختراع پول، ارزش‌هاى اقتصادى کالاها و خدمات، با پول سنجیده شد و پول، معیار و مقیاس ارزش‌هاى اقتصادى گردید. عرف و عقلا نیز آن را براى اندازه‌گیرى ارزش کالاها به‌کار بردند و به آن، ارزش دادوستدى عام دادند، چنان‌که بر پول کالایى، ارزشى حقیقى و بر پول‌هاى اسکناسى، تحریرى و الکترونیکى، ارزش دادوستدى، عام، اعتبارى و قراردادى محض نهادند.

۲. میانجى در دادوستد: با گزینش معیار سنجش، فقط بخشى از مشکلات دادوستد کالا به کالا برداشته می‌شود، اما مشکلاتى، مانند: حمل کالاهاى پرحجم و وزن مبادله شده به دوردست‌ها، انبار کردن و غیره، هم چنان به جا مى‌ماند. عرف و عقلا، پى بردند که کالاى به‌کار برده شده براى معیار ارزش، میانجى در دادوستد نیز بگردد تا بخش دیگرى از مشکلات دادوستد، برداشته شود.

۳. پول؛ ذخیره ارزش: مردم جامعه پذیرفتند که به جاى داشتن گونه کالاهاى ناهم‌جنس، چیزى را به کار گیرند که ارزش دادوستدى عام، داشته باشد و در هنگام لزوم، با آن کالاهاى دیگر را به دست آورند که مالک و دارنده آن، خود را مالک ارزش دادوستدى عام بیند؛ چنین ویژگى پول، وظیفه دیگرى را به نام ذخیره ارزش، بر عهده پول گذاشت.

گفتار دوم: نگاهى به تاریخچه و اقسام پول

در آغاز که انسان زندگی ساده‌ای داشت، خود در طبیعت کار می‌کرد و نیازها را بر می‌آورد و نیازی به دادوستد و خرید و فروش نداشت. ولی کم‌کم پی برد که بسیاری از دسترنج‌ها و تولیدات او، بیش از اندازه نیاز اوست و در مقابل، به چیزهایی نیاز دارد که تهیه آن‌ ها دشوار است; از این روی به این فکر افتاد که دسترنج افزون خود را به دیگران بدهد و در مقابل از تولید افزون دیگران بهره ببرد که امروزه این‌گونه دادوستدها را در دانش اقتصاد، دادوستد «تهاتری یا کالا به کالا» گویند.

این‌گونه دادوستدها مشکلات فراوانى داشت, مانند:۱. عدم امکان ذخیره قدرت ۲. مساوى نبودن کالاهاى مورد معامله ۳. نبود معیار سنجش ارزش کالاها ۴. عدم نیاز به کالایى که در برابر کالا، پرداخت مى‌شد ۵. عدم امکان انعقاد قراردادهاى مشروط به پرداخت در آینده.

- احمدوند، معروفعلی، ماهیت شناسی پول، مجله فقه، شماره 36 ، تابستان 82 ، ص 74 .

- همان، ص 89 .

تعریف مثلی و قیمی:

قبل از تعریف مثلی و قیمی، توجه به این نکته لازم است که « قیمی » و « مثلی » اصطلاحات شرعی نیستند؛ یعنی معنا و مقصود آن‌ ها در دلیل‌های شرعی ما وارد نشده است، لذا اگر بخواهیم برای این دو اصطلاح، تعریفی ارائه دهیم، باید تلاش کنیم تا ارتکازات ذهنی عرف عام را درباره کالاها و اموال مثلی و قیمی کشف کنیم، آن‌گاه آن را قاعده‌مند سازیم و به‌صورت یک تعریف نسبی جامع و مانع از مثلی و قیمی، ارائه کنیم. در واقع علت آن‌که از روش ذکر شده برای شناخت کالاهای مثلی و قیمی استفاده می‌شود، آن است که این دو اصطلاح از عنوان‌های انتزاعی به شمار می‌آیند؛ یعنی از نوع برخورد عرف و عقلا با کالاهای خارجی است که ما می توانیم کشف کنیم که چه کالاهایی و با چه قاعده و قانونی نزد آنان مثلی و چه اموالی قیمی می باشند.و

تعریف‌هایی که فقها برای مثلی و قیمی ارائه داده‌اند، هماهنگ نیستند و از آن‌جا که در آیه و روایتی مفهوم آن دو بیان نشده است لذا این دو اصطلاح، از عنوان‌های انتزاعی هستند که برای تعریف آن‌ ها باید به تحلیل روانی رفتار عرف و عقلا نسبت به اشیای خارجی توجه کرد، و با کشف ارتکازهای ذهنی عرف و عقلا نسبت به آن‌ ها، ویژگی‌های کالاها و اشیای مثلی را شناسایی کرده، آن را قاعده‌مند نموده و سپس به‌صورت تعریف ارائه داد. اشکال بیشتر تعریف‌های ذکر شده این است که از حوزه  تحلیل بالا خارج هستند.

با تحلیل رفتار روانی عرف و عقلا به این نتیجه می رسیم که زمانی افراد یک شئ و کالا در نظر عرف و عقلا مثل هم هستند که عرف عقلا در ادای ضمانات، افراد آن کالا را به جای هم قبول کند و این امر زمانی محقق خواهد شد که ویژگی‌ها و خصوصیات افراد آن کالا به گونه‌ای نزدیک به هم باشند که باعث گوناگونی رغبت و انگیزش عرف، نسبت به افراد آن کالا نشود.و و در غیر این‌صورت قیمی خواهد بود.

گفتار سوم : «قیمی» یا «مثلی» بودن پول اعتباری

حال با توجه به مشخص شدن منظور از مثلی و قیمی بایستی بدانیم پول اعتباری در ذیل کدام یک از تعریف‌ها قرار می‌گیرد؟ در دسته اموال مثلی و یا قیمی؟ در موضوع مورد بحث، نظرات و آرای بسیار متعدد و متنوعی از سوی صاحب‌نظران و محققان اسلامی ارائه شده که با توجه به مبانی و مقدمات استدلالی آن‌ ها، همگی آن‌ ها را می توان در ذیل پنج نظریه عمده جای داد: الف- مثلی به لحاظ ارزش اسمی؛ ب- مثلی به لحاظ ارزش حقیقی ج- قیمی؛ د-هم مثلی و هم قیمی؛ ه- نه مثلی و نه قیمی.

بند اول: مثلی به لحاظ ارزش اسمی:

معروف و مشهور در میان فقهای امامیه این است که پول، از مقوله مثلیات است. و احکام مال مثلی را بر آن بار کرده‌اند. طرفداران این نظریه مثلی بودن پول را برحسب عدد، رقم و شکل ظاهری می‌دانند؛  لذا می‌گویند: بر اساس قاعده مشهور فقهی «ضمان مثلی به مثل است» در هنگام ادای دین، حتی اگر ارزش پولی که شخص بدهکار دریافت کرده کاهش یافته باشد حق طلبکار، همان ارزش اسمی است و بیش از آن را حق مطالبه ندارد.

در سؤال و جوابی که از آیت الله فاضل لنکرانی درباره ارزش و قدرت خرید اسکناس پرسیده شده، آمده است:

سؤال: «در حال حاضرکه ارزش و قدرت اسکناس هر روز کمتر می‌شود، نظر خود را در مورد کیفیت ادای دین یا مضمونٌ به بیان بفرمایید »

جواب: «در مواردی که ذمه شخص به مثلی مشغول شده، همان مثل را مدیون و ضامن است. و در مواردی که قیمی به ذمه تعلق گرفته، قیمت را ضامن است. و کم و زیاد شدن قدرت خرید یا گران و ارزان شدن، مغیر تکلیف و ذمه نمی‌شود.

هم‌چنین، در سؤال دیگری در این باره، تأکید می کند:

سوال: «با توجه به اینکه ارزش پول در حال کاهش می‌باشد، آیا می‌توان خسارت تأخیر تأدیه را گرفت»؟

جواب: «به نظر این جانب پول های فعلی مثلی است، و اخذ تفاوت قیمت به عنوان خسارت مشروع نیست».

به‌نظر آیت الله جعفر سبحانی نیز اگر کسی مبلغی اسکناس را به دیگری قرض بدهد و شرط حفظ ارزش و مالیت نکرده باشد، به مقدار اسکناسی که قرض داده است، بر عهده قرض گیرنده حق دارد. و اگر بیش از آن‌چه پرداخته است به عنوان تورم و کاهش ارزش بگیرد، ربا خواهد بود؛ زیرا مثل در این‌صورت خود اسکناس است، نه مالیت آن.

هم‌چنین آیت الله تبریزی و آیت الله سیستانی در پاسخ به پرسش کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی درخصوص مهریه، پول را از مثلیات دانسته و جبران کاهش ارزش پول را جایز نمی‌دانند. وبرخی از دلایل طرفداران این نظریه عبارت است از:

1- مثلی بودن پول اعتباری به حسب صفات ذاتی، نه خصوصیات نسبی: این دلیل که در واقع به نوعی مهمترین جواب از نظریه مثلی بودن پول به حسب ارزش حقیقی می باشد، می‌خواهد بگوید افزایش و کاهش ارزش و قدرت خرید پول از اوصاف غیرذاتی و نسبی پول می‌باشد و دخیل در مثلیت به‌ شمار نمی‌آید. بنابراین کاهش ارزش پول ضمان آور نمی‌باشد.

2- یکسانی درهم و دینار و پول‌های فعلی در عدم توجه به قدرت خرید به‌عنوان مقوم مثلیت: پول اعتباری از جهت پول بودن با پول حقیقی تفاوتی ندارد. تنها تفاوت از جهت غیر پولی است به‌عبارت دیگر، پول حقیقی با قطع نظر از پول بودن و ارزش مبادله ای داشتن، دارای ارزش مصرفی بوده و یک کالای حقیقی است؛ بنابراین با توجه به وجه اشتراک پول حقیقی با پول اعتباری در برخورداری از ارزش مبادله‌ای، اگر معتقد باشیم که فایده و مقوِّم پول اعتباری، قدرت خرید آن است، این سخن در مورد سکه طلا و نقره نیز مطرح خواهد بود و اگر قدرت خرید آن دو نیز کاهش یابد بایستی جبران گردد؛ در حالی‌که هیچ‌یک از فقها بدان فتوی نداده‌اند.

- یوسفی، احمد علی، نقدی بر مقاله ربا،تورم و ضمان، نشریه فقه، شماره 19 و 20 ، بهار و تابستان 78 ص 435.

- احمدوند، معروف علی، مروری برماهیت شناسی پول و دیدگاه فقیهان، فقه (کاوشی نو در فقه اسلامی)، شماره 36 ، تابستان 1382،ص106و107.

- یوسفی، احمد علی، نقدی بر مقاله ربا،تورم و ضمان، نشریه فقه، شماره 19 و 20 ، بهار و تابستان 78 ص 439.

- روح الله (امام ) خمینی، تحریرالوسیله، جلد اول، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، تهران، 1379، ص 625 .

- تهیه و تنظیم پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، پول در نگاه اقتصاد و فقه، اندیشه پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول، تهران، 1375، ص 26.

- فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، امیر العلم، چاپ اول، قم،1380، ص 322.

- همان، ص 323 و 324.

- گفتگو با جعفر سبحانی، مدرس حوزه علمیه، رهنمون، شماره 6، پاییز1372،ص91-93.

-آیت الله سید علی سیستانی، پاسخ به نامه شماره 13/619/56/د تاریخ 24/7/1375 کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ایران.

- شیخ جواد تبریزی، پاسخ به نامه شماره 2528تاریخ 24/7/1375 کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ایران.

- سیدکاظم حائری، مجموعه سخنرانیها و مقالات چهارمین سمینار بانکداری اسلامی، مؤسسه بانکداری اسلامی، تهران،1372، ص26-30.

- موسوی بجنوردی، سید محمد، پول در نگاه اقتصاد و فقه (پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی)، مؤسسه فرهنگی اندیشه، تهران، 1375،ص77و78.

مثلی به لحاظ ارزش حقیقی:

بنابر تعریف دیگر از مثلی، زمانی افراد یک شئ در نظر عرف و عقلا مثل هم هستند که آنان حاضر باشند افراد آن را به جای هم قبول کنند و این امر در صورتی محقق می‌شود که ویژگی‌های افراد آن شئ به گونه‌ای باشند که باعث گوناگونی گرایش و خوشآیندی و در نتیجه گوناگونی در ارزش آن‌ ها نشود. در تحقیقی در این زمینه - پس از بیان این که پول‌های اعتباری به حسب قدرت خرید حقیقی (ارزش مبادل‌های حقیقی) مثلی هستند - چنین نتیجه گرفته شده که: اگر کاهش ارزش پول بین زمان تحقق دین و ادای آن، به گونه‌ای باشد که عرف در برابر آن از خود واکنش نشان دهد، باید قدرت خرید حقیقی پول (در یوم القرض) پرداخت شود تا به مقتضای قاعده «المثلی یضمن بالمثل» عمل شود. روشن است که این، زیادی و ربا به شمار نمی‌رود.

آیت الله محمدتقی بهجت نیز در پاسخ به پرسش کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس، تلویحاً جبران کاهش ارزش پول را در مهریه زن لازم دانسته و ارزش پول زمان تعیین مهر را ملاک قرار می‌دهد:

«منصرف از وجه رایج، مصرف زمان تعیین مهر است و مرجع تشخیص، عرف مطلع به قیمت هاست».

در استفتای دیگری نیز درباره مثلی و قیمی بودن پول اعتباری چنین پاسخ می‌دهد :«پول از مثلیات است».

هم‌چنین آیت الله صانعی می‌گوید: «بعید نیست اگر نگویم که ظاهر است، در مثل باب مهر و ثمن مبیع و موارد کلی اشتغال ذمه به نقد رایج، ما فی الذمه نقد است با مالیتش که همان قدرت [خرید] در آن زمان می باشد، چون همان قدرت خرید عامل رغبت است …..».

بند سوم: قیمی بودن پول اعتباری:

تعداد اندکی از فقها اصولاً پول را مالی قیمی دانسته قایل به ضمان مذکور شده‌اند. مطابق این دیدگاه، آن‌چه بر عهده مدیون است، توان خرید و مال بودن پول است نه میزان آن؛ بنابراین چنان‌چه عقلا بر این باور باشند که ارزش پول در این فاصله زمانی کاهش یافته است، استیفای دِین، تنها در صورتی حاصل می‌شود که مال بودن پول در نظر گرفته شود، پس این افزایش میزان پول به هنگام ادای دین، مصداق ربای قرضی نیست.

آیت الله معرفت می‌گوید: «به عقیده من اساساً پول قیمی است نه مثلی زیرا آن چه در پول معتبر است مالیت آن است. یعنی ارزش کاربردی و توان خرید آن، مالیت همه اشیاء اعتباری است… همواره عقلا به پول به عنوان یک ابزار که قدرت خرید دارد نگاه کرده‌اند. بنابراین پول از قیمیات است».

نتیجه فقهی که ایشان از قیمی بودن پول می‌گیرند؛ لزوم جبران قدرت خرید پول قرض داده شده می‌باشد.

- یوسفی، احمدعلی، ربا و تورم؛بررسی تطبیقی جبران کاهش ارزش پول و ربا، دانش و اندیشه معاصر، چاپ اول، تهران،1381، ص74-82.

- بهجت، محمدتقی ،پاسخ به نامه شماره 1/619/56 تاریخ 18/7/1375 کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ایران.

- بهجت، محمدتقی ،پاسخ به نامه شماره 2077/1/پ تاریخ 27/12/1374 پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.  

- صانعی، یوسف، پاسخ به نامه شماره 1572/الف تاریخ 28/7/1375 کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ایران.

- معرفت، محمدهادی، احکام فقهی پول (مصاحبه)، فقه اهل بیت (فارسی)، ش 7 ، پاییز 1375 ،ص 14.

- همان، ص 16-18 .

هم مثلی و هم قیمی:

طرفداران این نظریه می‌گویند خواص اشیا و نیز شرایط زمان و مکان، در این‌که دو فرد از یک کالا مثلی باشند و یا قیمی، دخالت دارند. صفات موجود در افراد یک کالا، اگر با هم مساوی باشند، کالا مثلی است. ولی این صفات هم شامل صفات فیزیکی می‌شود و هم صفات غیر محسوس و غیر فیزیکی. به عقیده این افراد، صفات فیزیکی حداقل صفاتی است که برای دو کالای مثلی باید داشته باشیم. لذا زمان و مکان را نیز باید در مثلی بودن اشیا دخالت داد. مثلاً در گرمای تابستان اگر یک عدد نوشابه را از شخصی در قله کوه، تلف کنیم. اگر بخواهیم ادای دین کنیم، نمی‌توانیم با تحویل یک عدد نوشابه در مرکز شهر ادای دین کنیم. زیرا ارزش اقتصادی این دو در دو مکان متفاوت با هم اختلاف فاحش دارد. زمان نیز، از جمله صفاتی است که همین اثر را دارد. به هر حال، شکی نیست که خواص اشیا و مکان و زمان در مثلی بودن و نبودن دو کالا دخالت دارد.

بر اساس این دیدگاه، پول در طول زمان از اموال قیمی است نه مثلی، پول در عصر حاضر با این فرض که در گذر زمان به صورت مستمر و دائمی ارزش اقتصادی آن در حال کاهش است نمی تواند مثلی تلقی شود. البته در یک زمان واحد پول مثلی است و به‌صورت طولی، مالی قیمی است، ولی به‌صورت عرضی، مالی مثلی است. با ملاحظه این توضیح می‌توان افراد طولی پول را در صورتی‌که زمان، نسبتاً طولانی باشد و اختلاف ارزش (قدرت خرید) آن، فاحش باشد و از نظر عرف قابل اغماض نباشد، قیمی به حساب آورد؛ گرچه افراد عرضی آن مثلی باشد.

بند پنجم: نه مثلی و نه قیمی:

طرفداران این نظریه نیز دارای مبانی مختلفی هستند، برخی تقسیم اموال به مثلی و قیمی را در فقه، ویژه اموالی می‌دانند که ارزش ذاتی دارند و اموال اعتباری مانند اسکناس را خارج از این تقسیم رایج می‌دانند. برخی نیز می‌گویند در اصطلاح فقه، مثلی و قیمی به جنس اطلاق می‌شود نه پول. پول خودِ قیمت است. به آن نه مثلی گفته می‌شود و نه قیمی، و ضمان آن به پولی تعلق می‌گیرد که دارای اعتبار همان پول باشد.

بررسی تفاوت‌های اساسی پول‌های پیشین (طلا و نقره) و سایر اموال با پول تحریری و اسکناس، که ذیلاً بدان‌ها اشاره می‌شود، نظریه اخیر را (به‌عنوان نظریه مختار در این رساله) بیشتر موجه می‌نمایاند.

الف- طلا و نقره، چه آن هنگام که در مبادلات به‌صورت وزنی مورد استفاده قرار می‌گرفتند، و چه زمانی که به‌صورت مسکوک مبادله می‌شدند، با صرف نظر از جنبه پولی و ارزش مبادله‌ای آن‌ ها، دارای ارزش استعمالی(فایده مصرفی) بوده‌اند؛ در حالی‌که پول‌های کاغذی کنونی با صرف‌نظر از ارزش مبادله‌ای‌، هیچ‌گونه ارزش استعمالی نداشته، فایده‌ای هم بر آن‌ ها مرتب نمی‌گردد. در پول تحریری نیز، با صرف‌نظر از ارزش مبادله‌ای اعتباری آن، چیز دیگری وجود ندارد؛ زیرا همان‌گونه که پیش از این بیان شد، پول تحریری همان ارزش مبادله‌ای عام است.

ب- اصل ارزش مبادله‌ای در اسکناس و پول تحریری، اعتباری و قراردادی می‌باشد؛ در حالی‌که در طلا و نقره، امری غیر قراردادی و اعتباری بوده است.

ج - برای این‌که طلا و نقره به‌عنوان پول وارد مبادلات گردند، تنها به یک اعتبار از ناحیه عرف و عقلا نیاز داشتند؛ و آن اعتبار کردن ارزش مبادله‌ای آن به عنوان معیار سنجش سایر ارزش‌های مبادله‌ای کالاها و خدمات بود.

اما برای این‌که کاغذهای خاصی به‌عنوان پول در مبادلات پذیرفته گردد، حداقل دو اعتبار و قرارداد مورد نیاز بود. یکی اعتبار ارزش مبادله‌ای برای آن کاغذ خاص؛ دوم اعتبار ارزش مبادله‌ای آن به‌عنوان معیار سنجش. این دو نوع اعتبار در پول تحریری نیز مورد نیاز است .

د - در طلا و نقره، به ویژه زمانی که به صورت وزنی در مبادلات مورد استفاده قرار می‌گرفت، امکان نظر استقلالی به آن، به لحاظ ارزش استعمالی(فایده مصرفی) موجود در آن، از طرف عرف و عقلا وجود داشت؛ در حالی‌که در پول‌های فعلی، برای چنین دید و نظری از ناحیه عرف و عقلا وجهی وجود ندارد. زیرا پول‌های فعلی ارزش استعمالی (فایده مصرفی) ندارند.

با توجه به تفاوت‌های اساسی که بین طلا و نقره و بین پول‌های فعلی وجود دارد، آشکار است که پول‌های فعلی ماهیتی غیر از ماهیت پول‌های صدر اسلام دارد؛ یا لااقل از نظر مصداق یک پدیده مستحدثه می‌باشد که آن‌ ها را از زمره مثلی و قیمی خارج ساخته و ماهیت سومی، غیر از مثلی و قیمی را برای آن‌ ها اثبات می‌کند.

- موسایی، میثم ، بررسی دلایل جبران کاهش قدرت خرید پول، نشریه پژوهش نامه بازرگانی، شماره 34 ، بهار 1384، ص 163-164.

- همان ، 165-166.

- آصفی، شیخ مهدی، احکام فقهی پول (مصاحبه)، فقه اهل بیت (فارسی)، ش 7 ، پاییز 1375 ، ص 22.

- تهیه و تنظیم پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، پول در نگاه اقتصاد و فقه، اندیشه پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول، تهران، 1375، ص 40.

تورم و کاهش ارزش پول

گفتار اول: تعریف تورم

تورم از نظر علم اقتصاد اشاره به افزایش سطح عمومی تولید پول، درآمدهای پولی و یا قیمت است.تعریف‌های مختلفی از تورم وجود دارد که همه ‌تقریباً بیانگر یک موضوع هستند: تورم عبارت است از افزایش دائم و بی رویه سطح عمومی قیمت کالاها و خدمات که در نهایت به کاهش قدرت خرید و نابسامانی اقتصادی منجر می‌شود. هرچند طبق تئوری‌های مختلف تعاریف متفاوتی از تورم صورت می‌گیرد، اما تمامی آن‌ ها به روند فزاینده و نامنظم افزایش در قیمت‌ها اشاره دارند. مفهوم امروزی تورم در قرن نوزدهم میلادی متداول شد. قبل از آن مفهوم دیگری از تورم وجود داشت که جهت نشان دادن افزایش حجم اسکناس‌های غیر قابل تبدیل به طلا به‌کار برده می‌شد.

تورم دلالت بر وضعیتی دارد که در آن تقاضای پولی برای محصول نسبت به تولید رشد می‌کند، وضعیتی که در غیاب کنترلی موثر، به‌صورت افزایش قیمت یک واحد از کالای تولید شده آشکار می‌شود. تورم معمولاً با افزایش واقعی یا بالقوه سطح عمومی قیمت‌ها یا به عبارت دیگر با کاهش قوه خرید واحد پولی همراه است. در بعضی مواقع تورم زمانی به وجود می‌آید که سطح عمومی قیمت‌ها به میزانی که افزایش در بازدهی عوامل و فرایندهای اقتصادی ایجاب می‌کند تکامل نیابد. زمانی که اقتصاددانان درباره تورم صحبت می‌کنند، به رشد سطح عمومی قیمت‌ها اشاره دارند، تورم یعنی باید برای خرید کالاها و خدمات، پول بیشتری پرداخت شود.

پاره‌ای دیگر از تعاریف، تورم را سیر تراکمی افزایش قیمت‌ها و برگشت‌ناپذیری آن تعریف کرده‌اند. صاحب‌نظران دیگری هم‌چون ریمون بار، ژان مارشال و گونار میردال، تورم را افزایش زیاد و مداوم قیمت‌ها تعریف کرده‌اند. اگر رشد دستمزدها با رشد بهره‌وری در اقتصاد یکسان باشد، تورم به‌وجود نخواهد آمد. به‌عبارت دیگر تورم را کاهش ارزش مستمر پول تعریف می‌کنند.

در تعاریفی مختلف و غالباً متفاوتی که اقتصاددانان از تورم به‌صورت تخصصی ارائه می‌دهند، پیچیدگی‌هایی وجود دارد که درک آن تعاریف را برای اشخاص عادی مشکل می کند. و لذا تعریفی که در این زمینه مورد قبول تعداد بیشتری از اقتصاددانان قرار گرفته و برای مردم عادی هم بیگانه نیست عبارت است از: (تورم موقعیتی است که در آن سطح عمومی قیمت‌ها به‌طور مداوم در حال افزایش است، یا اگر قیمت‌ها مورد کنترل قرار نمی‌گرفتند سطح عمومی قیمت‌ها مداوماً و با سرسختی در حال افزایش بود.)

گفتار دوم: انواع تورم

کارشناسان و صاحب‌نظران اقتصادی برای تورم از دیدگاه‌های مختلف تقسیم‌بندی‌های متعددی را به‌عمل آورده اند که در ادامه به یکی از آن‌ ها اشاره می‌کنیم :

1 . تورم خفیف: این نوع - که غالبا از آن به «تورم خزنده » و گاهی «تورم آرام یا بی سروصدا» تعبیر می‌شود - به افزایش ملایم قیمت‌ها اطلاق می‌گردد .

2 . تورم شدید: در این نوع - که از آن به «تورم شتابان یا تازنده » یاد می‌شود - آهنگ افزایش قیمت‌ها تند و سریع است.

3 . تورم بسیار شدید: این نوع - که از آن به «تورم افسار گسیخته، فوق تورم و ابر تورم » تعبیر می‌شود - شدیدترین حالت تورم به‌شمار می‌رود .

در مورد تفکیک قلمرو آن‌ ها هیچ توافقی بین صاحب‌نظران اقتصادی وجود ندارد; مثلا برای تورم خفیف، افزایش بین 1 تا 6 درصد، حداکثر 4 درصد، بین 4 تا 8 درصد در سال را ذکر کرده‌اند. برای تورم شدید، 15 تا 25 درصد در سال را نوشته‌اند. معیار تورم بسیار شدید را 50 درصد در ماه یا دو برابر شدن قیمت ها در مدت شش ماه و . . . بیان داشته‌اند.

- گولد و کولب، فرهنگ علوم اجتماعی، ترجمه محمدجواد زاهدی، نشر مازیار، چاپ دوم، تهران ، 1384، ص 278-279 .

- http://simple.wikipedia.org/wiki/inflation.

- بلادی، سید حسین، علت تورم و افزایش مستمر قیمتها در کشور، کتابخانه الکترونیکی پارس بوک، تهران، 1391 ، ص 11 .

- برای آشنایی بیش تر با بحث انواع تورم ر . ک: احمد کتابی، تورم، نشر اقبال، تهران،1367 ، ص 36- 43.

- ر.ک : همان ص 36-38.

- یوسفی، احمدعلی، تحلیل تاریخی تورم و کاهش ارزش پول، فصلنامه اقتصاد اسلامی، شماره 2 ، تابستان 1380 ، ص 3.

آثار تورم

تورم از جمله پدیده‌هایی است که می‌تواند آثار و تبعاتی مثبت و منفی به دنبال داشته باشد و مهم‌ترین اثر آن توزیعی است؛ به‌نحوی که به نفع گروه‌های پردرآمد و به ضرر گروه‌های فقیر و کم‌ درآمد و حقوق‌ بگیر است. به‌عبارت دیگر تورم به افراد دارای درآمدهای پولی ثابت، ضرر می‌زند و از قدرت خرید آنان می‌کاهد و در مقابل، به نفع اغلب کسانی تمام می‌شود که درآمدهای پولی متغیر دارند. تورم هم‌چنین هزینه‌های عمومی دولت را افزایش داده و در نتیجه دولت را مجبور به کسب درآمد بیشتر یا استقراض از بانک مرکزی می‌کند که در هر دو حالت ضربات جبران ناپذیری را به اقتصاد کشور وارد می‌کند.

از دیگر آثار منفی تورم می‌توان از موارد زیر نام برد:

• • تورم باعث تقلیل پس‌انداز می‌شود زیرا ارزش پول متغیر است و در نتیجه پس انداز ناامن است. البته این مشکل راه حلی نیز دارد که آن سرمایه‌گذاری در چیزیست که ارزش آن با تورم زیاد شود.

• تورم باعث افزایش قیمت کالا در تجارت بین‌المللی می‌شود که نتیجه آن کاهش میزان صادرات و افزایش واردات است.
• بر اساس بند قبل، افزایش تورم باعث کاهش ارزش پول می‌شود.
• تورم باعث عدم مصرف بهینه منابع می‌گردد و از این رو تمایل به سمت کالاها و خدمات گرانتر بیشتر می‌شود در صورتی که این کالا‌ها ضرورتاً مفیدترین کالا‌ها نیستند.
• در زمان تورمی مقدار زیادی از وقت، انرژی، منابع مالی مردم به‌جای به‌کار افتادن در مسیر مولد و مفید صرف فعالیت‌هایی می‌شود که هدف از انجام آن‌ ها جلوگیری از کاهش ارزش دارایی‌ها و کسب منافع غیر عادی از طریق معاملات سوداگرانه است.
• تولیدکنندگان که خریداران مواد اولیه هستند سرمایه‌گذاری نمی‌کنند، لذا کارهای دلالی رواج پیدا می‌کند.

مبحث چهارم: خسارت

گفتار اول: تعریف

از نظر لغوی خسارت به‌معنی: ضد ربح، ضررکردن، زیان‌مندی، ضرر و زیان آورده‌اند. لیکن در معنی اصطلاحی این کلمه به دو مفهوم به کار رفته است:

1 - خسارت به معنی زیان وارد شده(ضرر)

2 - خسارت به معنی جبران ضرر وارده

علاوه بر خواص( حقوق دانان) که واژه خسارت را به معنی اصطلاحی آن مورد استفاده قرار داده‌اند، درعرف نیز این کلمه به دو معنای «خسارت زدن» و «خسارت پرداختن» مورد استفاده واقع شده است.

در فقه ضرر در معنای ذیل به کار رفته است:

*- صدمه جانی زدن به خود و دیگری، اعم از ضرب و جرح یا قتل

*- تجاوز به حیثیت دیگران و لطمه زدن به حیثیت خود

*- تعرض به ناموس دیگران

*- اتلاف و ناقص کردن اموال خود ودیگران و تجاوز به مال غیر مانند غصب، خیانت در امانت و اختلاس.

*- ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است یا عدم‌النفع مانند کندن درختان میوه‌ای که شکوفه دارند. همین داشتن شکوفه مقتضی میوده دادن است و میوه منفعت درخت. در صدق ضرر بر عدم‌النفع اتفاق نظر وجود ندارد.

صاحب قاموس ضرر را« ضد نفع» معنی کرده و به معنی«سوء حال» آورده است.

نهایه ابن اثیر و مجمع البحرین« ضرر» را« نقض در حق» دانسته اند.

مصباح‌المنیر ضرر را به معنای «عمل مکروه» نسبت به یک شخص یا «نقص در اعیان» می‌داند.

مفردات راغب اصفهانی ضرر را به«سوء حال» تفسیر می‌کند، اعم از این‌که سوء حال نفس به‌خاطر قلت علم و فضل یا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضا و یا به‌خاطر قلت مال و آبرو باشد. همان‌گونه که ملاحظه گردید اختلاف‌نظر بین اهل لغت به علت استعمالات مختلف کلمه ضرر امری طبیعی است ولی در مجموع می‌توان گفت: درمورد نفس و مال، کلمه ضرر استعمال می‌شود اما در مورد فقد احترام و تجلیل و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می‌شود. مثلاَ گفته می‌شود «فلان شخص در آن معامله ضرر کرد یا دارویی که مصرف کرد مضر بود یا برایش ضرر داشت.» ولی اگر کسی از دیگری هتک آبرویی بکند اصطلاحاَ گفته نمی‌شود که به او ضرر زده است.

به‌گونه ای که ملاحظه گردید و با عنایت به مصادیق ذکر شده ضرر در فقه هم شامل «ضرر مادی» و هم شامل «ضرر معنوی» می‌گردد. برخی دیگر از نویسندگان برای ضرر معنا و مفهوم عرفی قائلند و هرگونه تعریفی را در جهت فهم معنای عرفی آن معرفی نموده‌اند. به قول ایشان رجوع به کتب لغت برای فهم معنای ضرر لازم نیست. به‌علاوه مراجعه به آنها نشان می‌دهد که آنان نیز سعی کرده‌اند معانی عرفی ضرر را بیان کنند و به نظر می‌رسد، ساده‌ترین تعریف چنین باشد: «از دست دادن هر یک از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری که بشر می‌تواند از آن بهره‌مند گردد. صاحب اثر ترمینولوژی حقوق مبسوط در تعریف خسارت دو معنای عمده برای آن قایل است. «خسارت» به دو معنا است:

۱. زیانی است که کسی به مال دیگری برساند.

۲.« تاوان» یعنی مالی که فاعل زیان مالی به غیر، باید بابت جبران به او بدهد.

- تورم وتاثیرات آن برگرفته از  http://www.prozhe.com/.

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1376، ص ۴۱۵.

- محقق داماد، سید مصطفی،‌ قواعد فقه ،‌جلد اول، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ یازدهم، تهران،1383، ص138.

- همان، ص 143.

- جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق تعهدات، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم،تهران ، 1367، ص 216.

«خسارت» به دو معنا است:

۱. زیانی است که کسی به مال دیگری برساند.

۲.« تاوان» یعنی مالی که فاعل زیان مالی به غیر، باید بابت جبران به او بدهد.

هم‌چنین ایشان در کتاب«ترمینولوژی» خود پیرامون واژه مزبور آورده است خسارت (مدنی – فقه):

الف: مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

ب: زیان وارد شده را هم خسارت می‌گویند.

نویسندگان حقوق مدنی نیز با بهره‌گیری از معانی لغوی، اصطلاحی و عرفی ضرر گفته‌اند: هر جا که نقصی دراموال ایجاد شود و یا منفعت مسلمی از دست برود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمه‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده است. کاستن از دارایی شخص و پیشگیری از فزونی آن به هر عنوان که باشد اضرار به اوست. جامعیت و گستردگی این تعریف هم شامل خسارات عدم‌النفع و هم شامل زیان‌های معنوی می‌شود.

بی‌تردید یکی از عناصر مسئولیت و سنگ اول بنای آن «ضرر یا خسارت» می‌باشد. لفظ خسارت را قانون تعریف نمی‌کند، لکن مصادیق مختلف آن را تحت این عنوان و یا به اسامی دیگر از قبیل ضرر و زیان نام می‌برند. از قبیل خسارت دادرسی، خسارات تأخیر تأدیه، خسارات حاصل از عدم انجام تعهد، خسارات تأخیر در انجام تعهد و یا عدم تسلیم محکوم به و هم‌چنین، قانون‌گذار تعریف دقیقی از ضررو زیان مادی و معنوی ارائه ننموده است. لکن در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، قانون آیین دادرسی کیفری به مصادیقی از آن اشاره نموده است.

واژه خسارت در حقوق مدنی به دو معنی عمده استعمال شده است: قانون‌گذار، گاه آن را به معنی «ضرر» استعمال نموده که در این استعمال هیچ‌گونه تفاوتی میان «خسارت» و «ضرر» وجود ندارد و در برخی کاربردها از لفظ زیان، صدمه و لطمه نیز استفاده شده است که دو مورد اخیر بیشتر ناظر است به صدمه و لطمه زیان‌های به جسم و جان شخص و شخصیت او(معنوی) وگاهی نیز خسارت به معنی چیزی است که برای جبران ضرر پرداخت می‌شود (یا همان تاوان و غرامت در معنی عرفی به کار می‌برند). قانون‌گذار هنگامی که از خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات یا جبران خسارات سخن می‌گوید، خسارت را به معنای اول به کار برده و هنگامی که از تادیه خسارات بحث می‌کند (مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی) معنای دوم را اراده کرده است.هم‌چنین در ماده ۲۲۶ قانون مدنی در مورد ایفاء تعهد از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر می‌تواند ادعای خسارت نماید. مگر …، که در این‌جا خسارت به معنی چیزی است که در مقام جبران ضرر داده می‌شود. یعنی همان غرامت یا تاوان.

در تعریف دیگر صدق مفهوم خسارات مستلزم تجاوز به مال غیر(مستقیم یا غیر مستقیم) می‌باشد. در این‌صورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است. مثل این‌که کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تاخیر ورزد. این شرط از مواد ۷۲۰ و ۷۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی سابق فهمیده می‌شود و فهم عرف هم آن را تایید می‌کند. خسارت به این معنا، خسارت حقیقی است.

در تعریف دیگر مفهوم خاص ضرر و خسارت عبارتست از تفاوت بین دارایی کنونی زیاندیده و دارایی او به فرض عدم وقوع عمل زیان آور. به‌همین دلیل خسارت را نفع مالی و یا به اختصار نفع زیان دیده نامیده‌اند و عمدتاً تقلیل دارایی که خسارت را تشکیل می‌دهد یا به شکل تلف و نقص مال و یا فوت منفعت می‌باشد که فقها آن را عدم‌النفع می‌نامند، می‌باشد. برخلاف حالت اول در حالت دوم دارایی زیان دیده بعد از وقوع عمل زیان‌آور مانند قبل از آن است. مع‌هذا از اوضاع و احوال چنین بر می‌آید که حادثه زیان آور مانع افزایش دارایی زیان دیده شده است.

با عنایت به تعاریف به‌عمل آمده به‌نظر می رسد«ضرر» «یا خسارت» واجد یک مفهوم عرفی است و کمتر واژه یا اصطلاحی را به می‌توان پیدا نمود که در مقام توصیف واضح‌تر از آن باشد. لذا در تشخیص مصادیق نیز باید به عرف مراجعه کرد و دید که آیا عرف در خصوص آن مورد را ضرر می‌شمارد یا خیر. به‌طور مثال عرف جوامع پیشرفته امروزی دیگر هیچ‌گونه تردیدی در خصوص ضرر دانستن حبس انسان صنعتگر یا کارگر یا تاجر به خود راه نمی‌دهد و جبران آن را لازمه اجرای قاعده لاضرر می‌داند. مع‌هذا عرف در قضاوت خود به سیر عادی و طبیعی و متعارف امور بی اعتنا نمی‌ماند و از ملاک‌های نوعی در تشخیص مصادیق ضرر استفاده می‌کند.

- جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق تعهدات، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم،تهران ، 1367، ص 216.

- کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد ، ضمان قهری، جلد اول، مسئولیت مدنی و جلد دوم غصب و استیفاء، چاپ اول انتشارات دانشگاه تهران، 1374، ص ۲۱۹.

- ر.ک : به مواد ۷۱۷ الی ۷۲۸ قانون، آ.د.م. سابق و ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب ۱۳۷۹.

- صفائی، حسین، عدم اجرای تعهد و آثار آن، جلد دوم، تعهدات و قراردادها، نشریه موسسه عالی حسابداری، تهران،  ۱۳۵۱، ص 29.

- امامی، سید حسن، حقو ق مدنی جلد ۱، کتاب فروشی اسلامیه، تهران ،۱۳۷۵، ص 46.

- صفائی، حسین، عدم اجرای تعهد و آثار آن، جلد دوم، تعهدات و قراردادها، نشریه مو سسه عالی حسابداری،تهران،  ۱۳۵۱، ص 31.

- جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق تعهدات، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم ، ص ۲۶۱.

انواع خسارت قابل مطالبه

انواع خسارات ناشی از عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن، در فرض تعیین پیشاپیش خسارت در قرارداد و عدم تعیین آن قابل بحث است. در هر حال به ‌منظور جلوگیری از اطاله بحث به صورت کلی می‌توان گفت که چنانچه در قرارداد تعیین خسارت نشده باشد، صرف عدم‌ ایفای تعهد متعهد، اماره تقصیر وی محسوب است و برای مطالبه خسارت، احراز ورود خسارت و میزان خسارت با تشخیص دادگاه خواهد بود. البته با اوصافی که برای خسارت برخواهیم شمرد. اما چنانچه در قرار داد تعیین خسارت مقطوع یا شرط وجه‌التزام گنجانده شده باشد با توضیحی که درخصوص فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن و اینکه موضوع تعهد آیا وجه نقد باشد یا غیر وجه نقد، انواع خسارات قابل مطالبه عبارت است از:

بند اول: خسارت مادی (مثبت)

این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به‌صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به‌صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، ‌نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می‌تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی ( هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می‌تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد.

بند دوم: خسارت عدم‌النفع (منفی)

بند سوم: خسارت معنوی

تحمل ضرر در حقوق کنونی منحصر به موردی نیست که شخص نفع مادی یا مالی را از دست می‌دهد. انسان در برابر لطمه‌های روحی نیز آسیب پذیر است آسیبی که گاه نمود ظاهری نداشته لیکن از درون او را آزرده می‌سازد و از آن به‌عنوان خسارت معنوی یاد می‌شود: مؤلف ترمینولوژی حقوق در تعریف خسارت معنوی می‌نویسد «ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود، مثلاً بر اثر افشای راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود. ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی نمود و آن‌چه از دست رفته با پول به‌دست نمی‌آید. به‌همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی بدور می‌شناسند. می‌گویند چگونه می‌توان درد جانکاه مادری را که فرزند خویش را از دست داده است جبران کرد و با چه تعبیر حیثیت بر باد رفته شریفی را ممکن است با پول به‌دست آورد؟

ولی باید دانست که جبران خسارت به معنی زدودن همه آثار آن نیست و در ضررهای مادی نیز دادن پول همیشه نمی‌تواند آن‌چه را زیاندیده از دست داده است به او باز گرداند. آیا دادن پول نیروی کار کردن را به کسی که پاهایش بریده شده باز می‌گرداند یا پرنده زیبایی را که کشته شده زنده می‌کند یا تابلو نقاشی پاره شده را دوباره می‌سازد؟

هدف از دادن خسارت این است که وسیله معادلی در اختیار زیان‌دیده قرارگیرد، وسیله‌ای که بتواند او را خشنود سازد و جایگزین مال از دست رفته شود. همان‌گونه که با پول در امور مادی می‌توان معادلی برای مال تلف شده پیدا کرد، تامین خرسندی‌های معنوی نیز امکان دارد. این خرسندی‌ها قادر نیست اندوه و تاثر عاطفی را از بین ببرد، ولی همین اندازه که آلام روحی را تسکین دهد کافی است. پس دادرس باید در هر مورد خاص تمیز دهد که با چه مبلغ پول می‌توان برای زیان دیده موقعیتی به‌وجود آورد که اندوه ناشی ازحادثه زیانبار تا حد معقول از بین برود.

این داوری نه ساده است و نه قاطع، ولی هر چه هست بهتر از نادیده گرفتن صدمه‌های عاطفی است.در قانون مسئولیت مدنی، بر خلاف پاره‌ای از قوانین خارجی، لزوم جبران ضررهای معنوی به صراحت پیش بینی شده و قانون‌گذار وسایلی برای این منظور اندیشیده است که از جنبه مادی آن بکاهد. چنان‌که در ماده 10 چنین آمده است: «کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید وامثال آن نماید.»

بند دو از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری در مقام بیان زیانهای قابل مطالبه، می گوید:«…ضرر و زیان معنوی، که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتب

ار اشخاص یا صدمات روحی». ماده یک قانون مسئولیت مدنی نیز با افزودن عبارت عام :«…هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده …» این تعریف را کامل ساخته است. بنابراین، ضرر معنوی ممکن است ناشی از یکی از دو عامل باشد: 1- لطمه زدن به حقوق مربوط به شخصیت و آزادی های فردی و حیثیت و شرافت،که مجموع آنها را می توان «سرمایه معنوی» نامید.2- در نتیجه صدمات روحی، محروم ماندن از علاقه های شغلی و هنری و علمی، از دست دادن زیبایی و هماهنگی جسمی و شکستهای عاطفی، لطمه به اعتقاد و ارزشهای دینی واخلاقی و به طورکلی احساس اخلاقی زیاندیده که بخش احساس معنوی نامیده شده است.

- ر. ک به مبحث هفتم در ادامه.

- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی:وقایع حقوقی، انتشار، چاپ هفتم، تهران،1 383 ،ص 43.

خسارت از خسارت

خسارت از خسارت یا به عبارت دیگر ربح مرکب تا قبل از ماده 713 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود گرچه تا آن موقع دیوان‌عالی کشور آرایی صادر، و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی‌توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب 1318 در ماده 713 به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست. بنابراین کسی نمی‌توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت کند؛ همچنانکه بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت. در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست .

گفتار سوم : شرایط ضرر قابل مطالبه

بند اول: ضرر باید مسلم باشد:

خسارات (اعم از مادی، معنوی، عدم‌النفع) باید مسلم باشد پس به خسارات محتمل ترتیب اثری داده نمی‌شود. یعنی باید یا مالی از بین رفته باشد و یا تفویت منفعتی صورت گرفته باشد. منظور از تفویت منفعت، منفعت محقق است؛ یعنی نفعی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می‌کرد حتماً نصیب متعهدله شد. (درباره زیان‌های گذشته تا حدی ممکن است به یقین عرفی رسید ولی در خصوص زیان‌های آینده این قناعت وجدانی وجود ندارد و همه چیز احتمالی است. انسان می‌تواند روند امور در آینده را با تحلیل وقایع گذشته حدس بزند، ولی هیچ‌گاه به یقین نمی‌رسد.) قانون مسئولیت مدنی در این خصوص حکمی ندارد، ولی ماده 728 ق.آ.د.م در مورد خسارت انجام ندادن تعهد مقرر می‌دارد که مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به وی وارد شده است: به‌عبارت دیگر ورود ضرر باید مسلم باشد. بنابراین به صرف احتمال ورود زیان، نمی‌شود کسی را به جبران خسارت محکوم نمود.

بند دوم: ضرر باید مستقیم باشد:

ضرری قابل مطالبه است که بی‌واسطه و مستقیم باشد. مقصود از بی‌واسطه بودن ضرر این است که بین فعل زیانبار و ضرر، حادثه دیگری وجود نداشته باشد. چندان که بتوان گفت ضرر، در نظر عرف از همان فعل ناشی شده است. منظور از ضرر مستقیم این نیست که هیچ علت دیگری در ورود ضرر دخالت نداشته باشد، امور اجتماعی چنان به هم ارتباط دارد که به دشواری می‌توان زیانی که به‌بار آمده است تنها به یک علت منسوب کرد. بنابراین آن‌چه اهمیت دارد این است که بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیت عرفی محرز باشد هرچند که در فاصله میان فعل و ضرر، عوامل دیگری نیز زمینه اضرار را فراهم کند. درباره لزوم این شرط نیز قانون مسئولیت مدنی حکمی ندارد، ولی ماده 728 ق.آ.د.م درباره خسارت عدم انجام تعهد مقرر می دارد: «در مورد ماده فوق، درصورتی دادگاه حکم خسارت می‌دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلافاصله ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن یا عدم تسلیم محکومٌ به بوده است…».

بند سوم: ضرر باید جبران نشده باشد:

در هر مورد که خسارت زیان‌دیده به‌نحوی جبران شود، ضرر از بین رفته و نمی‌توان دوباره آن را مطالبه نمود. بنابراین در مواردی که چند شخص خسارتی را وارد کرده‌اند، یا قانون‌گذار چند نفر را به‌صورت تضامنی مسئول جبران خسارتی می‌داند، گرفتن خسارت از یکی دیگران را بری می‌کند؛ همان‌گونه که قانون مدنی در ماده 319 پس از بیان مسئولیت تضامنی غاصبین مقرر داشته: «اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد، حق رجوع بقدر ماخوذ به غاصبین دیگر ندارد».

- همان ، ص 51.

خسارت تأخیر تأدیه

گفتار اول: مفهوم خسارت تأخیر تأدیه

«خسارت تأخیر تأدیه» و «خسارت ناشی از عدم انجام تعهد» دواصطلاحی هستند که گاهی با هم خلط می‌شوند و توهماتی را از خود به جای می‌گذارد. حقوق‌دانان معتقدند: «خسارت تأخیر تأدیه راجع به دعاوی است که موضوع آن‌ ها وجه نقد باشد لیکن خسارت حاصل از عدم انجام تعهد در مواردی است که موضوع آن وجه نقد نیست و در دعاوی، به‌صورت مطالبه اجرت المثل و خسارت از جهت عدم تسلیم و یا تأخیر خواسته است». و پاره‌ای دیگر از حقوق‌دانان این‌گونه نوشته‌اند: «خسارت تأخیر تأدیه مبلغی است که بابت تأخیر در پرداخت اقساط اصل و بهره وام و یا اعتبار، از تاریخ سررسید یا تاریخ حال شدن بدهی تا حداکثر شرح قانونی برای مدت تأخیر از گیرنده وام و یا اعتبار اخذ می‌شود». هم‌چنین در تعریف دیگری در این باره چنین آمده است: «خسارت تأخیر تأدیه، خسارت محروم ماندن طلب‌کار از منافعی است که در صورت اداء پول در موعد تعهد، طلب‌کار از آن منافع بهره‌مند می‌شد. در لسان حقوقی وقتی موضوع تعهد وجه نقد نباشد، اصطلاح خسارت تأخیر انجام تعهد و هنگامی که موضوع تعهد پرداخت وجه نقد باشد، خسارت تأخیر تأدیه را به کار می برند» با توجه به تعاریف گفته شده، موضوع خسارت تأخیر تأدیه، تعهد نقدی است و نیز نیازی به اثبات خسارت وارده ندارد درحالی‌که درخسارت عدم انجام تعهد، صرف اثبات عدم انجام تعهد کافی نیست و باید با ارائه دلیل، موضوع خسارت احراز شود.

گفتار دوم: خسارت تأخیر تأدیه در قوانین

درباره این موضوع در قوانین قبل و بعد از انقلاب اسلامى به گونه‏هاى مختلف موضع‌گیرى شده است؛ بدین‏ سبب به‏ منظور مطالعه سیر تحوّل آن، بحث را در سه  قسمت خلاصه مى‏کنیم: 1- خسارت تأخیر تأدیه در مقرّرات قبل از انقلاب 2-  خسارت تأخیر تأدیه در سال‌هاى بعد از انقلاب 3- خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسى جدید.

بند اول: خسارت تأخیر تأدیه در مقررات قبل از انقلاب

مادّه 228 ق.م. مى‏گوید: «در صورتى که موضوع تعهّد تأدیه، وجه نقدى باشد، حاکم مى‏تواند با رعایت مادّه 221، مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم نماید.» در این مادّه قانونى، خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده؛ ولى صدور حکم بر اساس آن را به رعایت مادّه 221 قانون مدنى منوط ساخته است. مادّه اخیر مى‏گوید: «اگر کسى تعهّد اقدام به امرى را بکند یا تعهّد نماید که از انجام امرى خوددارى کند، در صورت تخلّف، مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‏که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهّد، عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد.»

در قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1318, مواد 719 ـ 727 به خسارت تأخیر تأدیه یا خسارت دیرکرد اختصاص داشت و شرایط مطالبه و میزان خسارت تأخیر تأدیه را بیان مى‌کرد. علاوه بر موارد فوق, در ماده 34 قانون ثبت، مواد 36 و 37 آیین‌نامه اجرایى ثبت،

ماده 11 قانون صدور چک مصوب 1355 و ماده 304 قانون تجارت و برخى مواد دیگر، خسارت تأخیر تأدیه بیان شده بود. مقررات آیین دادرسى مصوب 1318 ویژگى هایى به شرح ذیل براى خسارت تأخیر تأدیه مقرر ساخته بود که آن را از دیگر خسارات قراردادى متمایز مى‌ساخت:

1. تقاضاى خسارت تأخیر تأدیه از زمانى ممکن است که پرداخت به‌طور رسمى و از طریق ارسال اظهارنامه یا اقامه دعوا مطالبه شود; هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد.

البته قانون‌گذار در جاهاى دیگر, امور دیگر نظیر ارائه چک به بانک را مطالبه رسمى تلقى کرده بود.

2. ورود ضرر ناشى از تأخیر تأدیه مفروض است و لازم نیست طلبکار ورود آن را به خویش ثابت کند.
3. مقدار خسارت قابل مطالبه 12 درصد مبلغ پرداخت نشده براى یک سال است; هر چند مقدار خسارتى که در واقع به طلب‌کار وارد شده، بیشتر یا کمتر از این مقدار باشد.
4. تقاضاى مطالبه خسارت تأخیر تأدیه، علاوه بر خسارت ناشى از عدم پرداخت اصل بدهى، امکان‌پذیر نیست.

- متین دفتری، احمد ،آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد دوم، انتشارات مجد، چاپ دوم، تهران، 1381، ص 53 .

- ابراهیمی، محمد حسین، ربا و قرض در اسلام، قم، 1372 ، ص 24.

- ایزدیفرد، علی اکبر، حمید ابهری و حسین بهرامی، مفهوم و ماهیت پول و ضمان مربوط به کاهش ارزش و خسارت تأخیر تأدیه دربازپرداخت قرض اسکناس، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، شماره بیست و هفتم، بهار 91 ، ص 25 .

خسارت تأخیر تأدیه در سال‌هاى پس از انقلاب

بعد از انقلاب اسلامى، شوراى نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسى، مطالبه خسارت عدم تأدیه را غیرشرعى و مقرراتى را که مطالبه این خسارات را تجویز مى‌کرد، به‌طور کلى باطل اعلام کرد. در ادامه، برخى از این نظریات ذکر مى‌شود:

1. در جلسه مورخ 13/ 10/ 1360 مجلس شوراى اسلامى، ماده واحده بخشودگى 9 درصد دیرکرد عوارض نوسازى تصویب شد که درذیل لایحه مزبور آمده بود:

شهردارى‌ها مکلف‌اند پس از پایان مهلت مقررات ماده 13 و 14 قانون مذکور، نسبت به استیفاى مطالبات خود اقدام نمایند.

شوراى نگهبان در نظریه خود عنوان کرد که: «ذیل ماده واحده که شهردارى‌ها را مکلّف ساخته است پس از انقضاى مهلت جریمه را دریافت نماید، از لحاظ شرعى به تأیید اکثریت فقهاى شوراى نگهبان نرسید.»

2. در مورد اخذ بهره از غیر مسلمانان، شوراى نگهبان به شرح زیر اظهار نظر کرد که ضمناً موضوع مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از غیر مسلمانان را نیز بیان مى‌کند: «اکثریت سهامداران غیر مسلمان شرکت‌هاى خارجى مجوز دریافت بهره از سایرین نمى‌شود; چنان که دریافت جریمه نیز اگر به‌صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد، از مسلمان و غیر مسلمان از اقلیت‌هاى رسمى ساکن ایران جایز نمى‌باشد.»
3. شوراى نگهبان در پاسخ به نامه شوراى عالى قضایى بیان مى‌دارد: «مطالبه مازاد بر بدهى بدهکار به‌عنوان خسارت تأخیر تأدیه چنانچه امام خمینى(ره) نیز صریحاً به این عبارت: (آن‌چه به حساب دیرکرد تأدیه بدهى گرفته مى‌شود، ربا و حرام است)، اعلام نمودند، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعى نمى‌باشد. بنابراین مواد 719 و 723 قانون آیین دادرسى حقوقى و سایر موادى که به‌طور متفرق احتمالاً در قوانین در این رابطه موجود است، خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.»
4. شوراى نگهبان در تأیید مطلب بند فوق مجدداً در تاریخ 14/ 10/ 1367 به شرح زیر اظهار نظر مى‌دارد:

«با این که نیازى به اظهار نظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره‌هاى موجود در قوانین و آیین نامه‌ها و مقرراتى که اجازه اخذ مبلغى را به‌عنوان خسارت و تأخیر تأدیه مى‌دهد (که حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهى بدهکار است)، باطل است، مع‌ذلک به‌لحاظ این که بعض مقامات ثبتى هنوز هم تردید دارند، فلذا نظر شوراى نگهبان به شرح زیر اعلام مى‌شود:

آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن بدهکار را به‌عنوان خسارت تأخیر تأدیه شمرده است، خلاف موازین شرع و باطل اعلام مى‌شود. لازم به تذکر است که تأخیر اداى دین حال پس از مطالبه طلبکار براى شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.

در تمام این نظریات خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقى شده که در شرع دادن و گرفتن آن حرام است. ربا تلقى کردن خسارت تأخیر تأدیه، مشکلاتى را براى مردم، ادارات و سازمان‌هاى دولتى به‌وجود آورد. بانک‌ها از اولین دستگاه‌هاى دولتى بودند که در برابر این نظریه به سرعت عکس‌العمل نشان دادند. از آن‌جا که بسیارى از وام‌گیرندگان در پرداخت قسط‌هاى خود تأخیر مى‌کنند، عدم اخذ خسارت تأخیر تأدیه در واقع محرومیت بانک‌ها از مبالغ هنگفتى بود که به‌عنوان خسارت دیرکرد از وام‌گیرندگان دریافت مى‌کردند. بانک مرکزى براى پیدا کردن راه حل مقبول، مذاکراتى را با شوراى نگهبان آغاز کرد. نتیجه این مذاکرات به این امر منتهى شد که بانک‌ها مى‌توانند در قراردادهاى خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت، وجهى به ذمّه متعهد تعلق گیرد. توافق بانک مرکزى و شوراى نگهبان در خصوص ذکر این شرط در قراردادهاى اعطاى تسهیلات از این قرار بود:

«در صورت عدم تسویه کامل اصل بدهى ناشى از قرارداد تا سررسید مقرر به علت تأخیر در تأدیه بدهى ناشى از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل اصل بدهى، مبلغى به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از این رو، وام یا اعتبارگیرنده با امضاى این قرارداد ملزم و متعهد مى‌شود تا زمان تسویه کامل اصل بدهى ناشى از این قرارداد، علاوه بر بدهى تأدیه نشده، مبلغى معادل 12 درصد مانده بدهى براى هر سال نسبت به بدهى مذکور بر حسب قرارداد، به بانک پرداخت نماید.»

این راه حلى که شوراى نگهبان و بانک مرکزى براى مقابله با این مشکل ابداع کردند فقط مربوط به آینده مى‌شد و براى وام‌هایى که با چنین شرطى پرداخت نشده بودند، راه حلى ارائه نمى‌داد. از این رو، مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب مصوبه ذیل، به بانک‌ها اجازه داد تا در مورد وام‌ها و تسهیلات مالى اعطایى قبل از قانون عملیات بانکى بدون ربا، خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه کنند; هر چند شرط فوق در آن‌ ها گنجانده نشده باشد. ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها مقرر مى‌دارد:

«کلیه وجوه و تسهیلات مالى که بانک‌ها تا تاریخ اجراى قانون عملیات بانکى بدون ربا مصوب 8/ 6/ 1362 مجلس شوراى اسلامى، به اشخاص حقیقى و حقوقى تحت هر عنوان پرداخت نموده اند، اعم از آن که قراردادى در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالى و وجوه دریافتنى را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد، بر اساس مقررات و شرایط زمان اعطاى این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگسترى و مراجع قضایى و دوایر اجرایى ثبت مکلف هستند طبق مقررات و شرایط زمان اعطاى وجوه و تسهیلات ، رسیدگى و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه و غیره) اقدام نماید.»

- مهرپور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان، کیهان،تهران،1371، ص 118.

- همان، ص 336 .

- نظریه شماره 3845 شوراى نگهبان; 12/ 4/ 1364, روزنامه رسمى, شماره 12834, مورخ 25/ 12/ 1367.

- روزنامه رسمى, شماره 12834, 25/ 12/ 1367.

- نظریه شماره 7742 شوراى نگهبان, 28/ 11/ 1361.

- روزنامه رسمى, شماره 1318, 13/ 3/ 1369.

خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسى مدنى جدید

در قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1379, خسارت تأخیر تأدیه دوباره اعاده شد و به جاى هشت ماده که در قانون قبلى وجود داشت، فقط یک ماده (ماده 522) به این موضوع اختصاص یافت. ماده 522 آیین دادرسى مدنى مقرر مى‌دارد:

«در دعاوى‌ که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران تعیین مى‌گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر این که طرفین به‌نحو دیگرى مصالحه نمایند.»

طبق این ماده براى مطالبه خسارت تأخیر تأدیه، شرایط ذیل باید تحقق یابد:

1- موضوع اختلاف و دعوا، دین و جنس آن دین از نوع وجه رایج باشد که بدهکار (مدیون) بایستى در موعد مقرر به طلبکار (داین) پرداخت مى‌کرده است.

2- از زمان سررسید تا هنگام پرداخت شاخص قیمت‌ها تغییر فاحش پیدا کرده باشد. به‌عبارت دیگر، نرخ تورم از زمان سررسید تا زمان پرداخت به حدى باشد که عرفاً قابل مسامحه نباشد. پس اگر نرخ تورم تغییر پیدا نکرده باشد یا این که تغییر منفى بوده یا به حدى کم باشد که عرفاً قابل مسامحه تلقى شود، بدهکار لازم نیست خسارت تأخیر تأدیه پرداخت کند.

3- مدیون در پرداخت دین تمکن داشته، ولى از پرداخت دین خوددارى کرده باشد. بنابراین اگر بدهکار معسر بوده و در پرداخت دین ناتوان باشد، مسئول پرداخت خسارت تأخیر تأدیه نخواهد بود.

مبحث ششم: تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول

این دو موضوع که به تفصیل در مباحث سوم و پنجم در مورد آن‌ ها بحث شد، در نگاه اول ممکن است به‌لحاظ مفهوم و ماهیت با هم مشتبه شده و حتی یک رابطه منطقی را میان آن دو تصور نمود بدین ترتیب که تنها در صورت کاهش ارزش پول خسارت تأخیر تأدیه از سوی دائن قابل مطالبه بوده و در این صورت نیز میزان این خسارت را همان میزان کاهش یافته ارزش پول (که توسط مراجع ذیصلاح اعلام می‌گردد)، می‌دانند. اما با نگاه دقیق‌تر به این دو موضوع مشخص می‌گردد علی رغم وجود مشابهت‌هایی میان این دو مفهوم، لزوماً چنین رابطه‌ای بین آن‌ ها وجود نداشته چرا که خسارت تأخیر تأدیه می‌تواند بر اساس مبانی دیگری غیر از مسئله کاهش ارزش پول نیز وفق اصول کلی حقوقی و قوانین موضوعه قابل مطالبه باشد. در ادامه ابتدا به وجوه اشتراک و سپس به تفاوتهای این دو موضوع خواهیم پرداخت:

گفتار اول: وجوه اشتراک و شباهت‌ها

1-هر دو مبحث «خسارت تأخیر تأدیه» و «کاهش ارزش پول» از مباحث تازه و نوظهور در حقوق موضوعه ایران و بویژه فقه اسلامی می‌باشند که به‌طور جدی از زمان رواج پول‌های جدید (پول اعتباری یا اسکناس) و بروز مسئله تورم با نرخ‌های دو و حتی سه رقمی در کشورهای جهان سوم و مخصوصاً کشورهای اسلامی، در دهه‌ های اخیر از سوی حقوق‌دانان و فقهای معاصر بدان‌ها پرداخته شده و موضع‌گیری‌های مختلفی در هر دو گروه نسبت به آن‌ ها دیده شده است.

2-عنصر گذشت زمان در حدوث و ایجاد هر دو موضوع یاد شده نقش اساسی را دارا است. به این معنا که همان‌طور که از خود عبارت «خسارت تأخیر تأدیه» مشخص است این امر نوعی از خسارت است که بدلیل «تأخیر» مدیون در ادای دین نقدی خود در سررسید مقرر آن، به دائن وارد می گردد. بنابراین گذشت زمان، عنصر اساسی و بدیهی در بحث خسارت تأخیر تأدیه می‌باشد. از سوی دیگر مسئله «کاهش ارزش پول» نیز با توجه به تعریفی که از آن ارائه شد، مقوله‌ای است که اساساً در عصر رواج پول‌های جدید (اعتباری) مطرح گردیده و عامل زمان در این‌جا نیز نقش بنیادی دارد چرا ارزش پول یا اسکناس‌های جدید در طول زمان و با توجه به تورم موجود در بازار یا همان افزایش سطح عمومی قیمت‌ها کاهش می‌یابد .

3-طرفداران نظریه مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه و نیز قائلین به نظریه جبران کاهش ارزش پول، هر دو نگاهی غیر سنتی به ماهیت پدیده پول و اسکناس‌های جدید (پول اعتباری) داشته و بر خلاف دیدگاه سنتی به پول مبنی بر مثلی بودن آن، ایشان معتقدند با توجه به فقدان ارزش ذاتی در پول‌های جدید نمی‌توان آن‌ ها را با پول‌های قدیم یکسان دانسته و مثلی تلقی نمود و در این زمینه نظرات مختلفی ارائه می‌نمایند .

4-پرداخت خسارت تأخیر تأدیه از سوی مدیون (در موارد قانونی) و نیز جبران کاهش ارزش پول از سوی بدهکار، هر دو منوط به مطالبه رسمی آن از جانب بستانکار یا دائن می‌باشد. منظور از مطالبه رسمی در این‌جا، مطالبه آن حسب مورد ضمن دادخواست مربوط به اصل طلب و یا در اثنای دادرسی و یا طی دادخواست مستقل می‌باشد.

- منظور از (دین) در این ماده تعهد کلى است که به عهده مدیون قرار گرفته و باید ایفا شود.

- این دیدگاه در نزد آن دسته از فقها که اساساً خسارت تاخیر تادیه را قابل مطالبه می‌دانند و در توجیح آن صرفاً به کاهش ارزش پول بعنوان مبنا استناد می‌کنند مشهود است.

- ر.ک به ص 20.

- ر.ک مبحث دوم در همین فصل.

- ر. ک به مواد 515 و 522  ق.آ. د.م.

وجوه افتراق و تفاوت‌ها

1-مفهوم خسارت تأخیر تأدیه اعم از مسئله کاهش ارزش پول است. بدین معنا که مبنای مطالبه خسارت تأخیر تأدیه می‌تواند به دلیلی غیر از خسارت ناشی از کاهش یافتن ارزش پولی باشد که مدیون با تأخیر در پرداخت آن به دائن وارد نموده است. به‌عنوان مثال خسارت تأخیر در تأدیه دین را می‌توان به‌دلیل محروم شدن بستانکار از نفع محقق و مسلم آینده، از مدیونی مطالبه نمود که با تعلل خود در پرداخت بدهی علت تامه آن را به‌ وجود آورده است و یا این‌که خسارت را به این دلیل مطالبه نمود که تعلل و تأخیر بدهکار در پرداخت به‌موقع بدهی خود (برخلاف مثال پیشین) مستقیماً باعث تحمیل زیان‌های ناشی از محروم ماندن از سرمایه و نداشتن نقدینگی کافی بر دائن گردیده است.

2-عنصر گذشت زمان همان‌گونه که در گفتار پیشین به‌عنوان یکی از وجوه اشتراک دو مفهوم «خسارت تأخیر تأدیه» و «کاهش ارزش پول» بدان اشاره گردید، از منظر دیگر می تواند وجه افتراق این دو تلقی شود. و این امر به‌دلیل تفاوت نقش گذشت زمان در مبانی استدلال مطالبه دو نوع خسارت یاد شده است .

در مطالبه خسارت بر مبنای کاهش ارزش پول، خسارت وارده بر دائن به‌دلیل کاهش ارزش و قدرت خرید پول در طول زمان یعنی از زمان انعقاد عقد (در اعمال حقوقی) و استقرار دین، تا زمان سررسید یا پرداخت آن، با توجه به افزایش سطح عمومی قیمت‌ها یا همان تورم است، بدون این‌که مدیون در این مسئله مستقیماً دخالتی داشته و یا به عبارت بهتر تخلف از تعهدی از جانب مدیون، سر زده باشد. یعنی در این‌جا مدیون وفق قرارداد به تعهد خود در پرداخت اصل دین در تاریخ سررسید یا مطالبه عمل نموده است. اما در مطالبه خسارت بر مبنای تأخیر مدیون در پرداخت دین در سررسید آن، این موضوع کاملاً آشکار است که گذشت زمان در این‌جا شکل دیگری داشته و مربوط به بعد از تاریخ سررسید دین است. با این توضیح که در این‌جا مدیون به هر دلیل از ایفای تعهدات خود در تاریخ سررسید مقرر امتناع می کند و در واقع تأخیر در تأدیه دین، با انقضای اجل آن تحقق پیدا می‌کند. به عبارت دیگر، بر خلاف جبران کاهش ارزش پول، در مطالبه خسارت تأخیر تأدیه لزوماً باید اجل دین منقضی و مدت زمان دیگری از آن سپری شده باشد.

تفاوت دیگری که در زمینه نقش و تاثیر مسئله زمان میان دو مفهوم مورد بحث وجود دارد این است که مفهوم جبران کاهش ارزش پول غالباً در خصوص دیون موجل و بلند مدت (با سررسید حداقل یک سال و بالاتر) و با جمع شدن سایر شرایط آن، موضوعیت پیدا می‌کند. به‌همین دلیل است که کاهش در ارزش پول زمانی قابل مطالبه دانسته شده است که در آن شاخص سالانه قیمت‌ها وفق محاسبه بانک مرکزی تغییر فاحش داشته باشند. در حالی‌که در خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت برای گذشت زمان کمتر از یک سال از تاریخ سررسید دین نیز وفق قرارداد بلامانع می‌باشد.

3-همان‌گونه که به‌طور ضمنی در بند پیشین اشاره گردید مطالبه خسارت تأخیر تأدیه همان‌طور که از عنوان آن پیداست مربوط به مدت زمان سپری شده از تاریخ سررسید دین تا زمان پرداخت آن است یعنی لزوماً تخلف از عهدی در این‌جا باید صورت پذیرفته باشد تا بتوان بر مبنای آن مطالبه خسارت نمود. در حالیکه در مطالبه جبران کاهش ارزش پول اینگونه نبوده و دائن بدون این‌که از جانب مدیون نقض عهد یا تخلفی سر زده باشد، می‌تواند جبران ارزش کاهش یافته پول خود را مطالبه نماید. مثال بارز این مسئله در بحث مهریه زوجه است در صورتی‌که موضوع آن وجه نقد باشد. بدین‌نحو که اگر مثلاً مقدار مهریه عند‌المطالبه یک میلیون ریال در سال 1350 مقرر گردیده و زوجه آن را در سال 1393 مطالبه می کند و زوج نیز بدون تعلل حاضر به پرداخت آن باشد. در این‌جا با توجه به عندالمطالبه بودن دین و و اقدام زوج به پرداخت آن به محض مطالبه از سوی زوجه، قطعاً تأخیری در تادیه دین به‌وجود نیامده است لکن آنچه زوج باید وفق تبصره ماده 1082 قانون مدنی علاوه بر آنچه که در عقدنامه قید گردیده است پرداخت نماید، صرفاً بابت جبران کاهش ارزش پول تعیین شده از زمان تعیین مهر تا هنگام پرداخت آن است.

4-چهارمین تفاوت یا وجه افتراق این دو نوع خسارت که در بند دوم نیز تلویحاً بدان اشاره گردید، نقش اراده مدیون در حدوث آن دو است . بدین ترتیب که در مسئله جبران کاهش ارزش پول، اراده مدیون در کاهش یافتن ارزش پول در طول زمان و در نتیجه الزام وی به جبران خسارت ناشی از آن، لزوماً موثر نبوده که نمونه بارز آن در مثال ذکر شده در بند پیشین عنوان شد.

اما در بحث خسارت تأخیر تأدیه همان‌گونه که در عنوان این اصطلاح پیداست نوعی تخلف از ایفای تعهد و یا نقض عهد از جانب مدیون عنصر اساسی ایجاد این نوع از خسارت است و آن تعلل و تأخیر مدیون از تادیه دین در سررسید مقرر یا در زمان مطالبه دائن می‌باشد.

- جهت توضیحات تفصیلی و مثالهای آن ر.ک به ص 113 .

- ماده 522 ق.آ.د.م.

مقایسه عدم النفع و خسارت تأخیر تأدیه

گفتار اول: تعریف عدم‌النفع

همان‌گونه که در مبحث چهارم اشاره گردید ، ضرری که به شخص وارد می شود، ممکن است مادی یا معنوی باشد. ضرر مادی خود به دو نوع تقسیم می‌شود: نوع اول، از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت و نوع دوم، تفویت منافع یا خسارت منفی، که همان عدم‌النفع است. اصطلاح عدم‌النفع از دو واژه «عدم» به معنای نیستی و «نفع» به معنای سود تشکیل شده است. اصولاً واژه‌های «نفع» و «ضرر و زیان» به عنوان دو واژه متضاد در مقابل یکدیگر قرار دارند. اما شاید به اختصار بتوان گفت؛ منظور از ضرر، نقصان در موجودیت یک شیء است و منظور از نفع فزونی در موجودیت یک شیء است که معمولاً ضرر نتیجه تأثیر عامل خارجی بر موجودیت شیء است و نفع نتیجه حاصله از موجودیت یک شیء. اکثر حقوق‌دانان و فقها تعریفی دقیق و منطقی از عدم‌النفع ارائه ننموده‌اند.

مرحوم دکتر کاتوزیان در کتاب ضمان قهری خود عدم‌النفع را یکی از اقسام ضرر مالی دانسته و آن‌را تعبیر به از دست دادن منفعت می‌نمایند.

دکتر جعفری لنگرودی تعریف دقیق‌تری از این اصطلاح به‌عمل آورده‌اند با این تعبیر که ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. در این تعریف منشأ ضرر ذکر گردیده است اما در تعاریف دیگر نتیجه آن، که حرمان یا محرومیت از یک نفع می‌باشد گفته شده است.

آقای دکتر درودیان در جزوه درسی مدنی چهار درخصوص عدم‌النفع می‌نویسد که «… در نتیجه عمل زیانبار، دارایی خالص شخصی فراوانی نیافته است، در حالی که اگر این واقعه رخ نمی‌داد بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی این افزایش انجام می‌پذیرفت». بطور ساده‌تری می‌توان گفت عدم‌النفع خودداری از افزوده شدن به دارایی دیگری می‌باشد.

گفتار دوم: اقسام عدم‌النفع

عدم‌النفع به لحاظ متعلق آن، به دو دسته تقسیم می‌شود: عدم‌النفع «قطعی‌الحصول» و عدم‌النفع «محتمل‌الحصول».

بند اول: عدم‌النفع قطعی‌الحصول :

عدم‌النفع «قطعی‌الحصول» عبارت است از فوت شدن منفعتی که هرگاه فعل زیان زننده نبود، محققاً آن نفعت به متضرر می‌رسید و فعل مزبور سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است. به دیگر سخن مقصود آن است که بر حسب جریان عادی امور، در صورتی که نقض عهد یا فعل ضرری یا تقصیرآمیز نمی‌بود، منفعت حاصل می‌شد؛ مثلاً، چنان‌چه کسی مانع حرکت اتومبیل تاکسی کسی شود، و او را از کار کردن و تحصیل پول باز دارد و هم‌چنین هرگاه، کسی کارگری را بازداشت کند و او را از کار روزانه باز دارد، مانع از رسیدن مزد یعنی منفعت محقق او، شده است.

بند دوم: عدم‌النفع محتمل‌الحصول

عدم‌النفع محتمل‌الحصول عبارت است از فوت شدن منفعتی که هر گاه فعل خاصی نبود، این احتمال وجود داشت که سودی عاید طرف شود. مثل این‌که، رساننده نامه‌ای که در آن اعلان مزایده ملکی مرقوم شده است، نامه را دیر به دریافت کننده برساند و او در مزایده شرکت نکند و سپس وی مدعی شود که اگر نامه رسان، نامه را زود می‌رساند، او در مزایده شرکت کرده و برنده می‌شد وسود هنگفتی عاید او می‌گردید. این قسم عدم النفع قابل مطالبه نیست، زیرا، رابطه سببیت بین فعل و عدم پیدایش منفعت موجود نیست و بر فرض هم که فعل ایجاد می‌شد، احتمال داشت منفعت حاصل نشود.

- کاتوزیان، ناصر، ضمان قهری، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1382 ، ص 220 .

- جعفری لنگرودی، جغفر، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، 1376، ص 445 .

- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 1 ، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1334، ص 407 .

خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا

عدم‌النفع در فقه

به‌منظور برسی قابل مطالبه بودن عدم‌النفع، در «فقه»، ابتدا به قواعد و اصول فقهی قابل استناد در این رابطه می‌پردازیم. قواعد و اصول کلی که در حجیت عدم‌النفع مورد استناد واقع شده عبارتند از: صدق عنوان ضرر، «اتلاف»، « تسبیب» و … .

بند اول: صدق عنوان ضرر

در صورتی می‌توان حکم به قابل مطالبه بودن عدم النفع داد که احراز شود عدم‌النفع، ضرر محسوب می شود. در این رابطه برخی فقیهان در صدق ضرر بر عدم النفع ابراز تردید نموده‌اند و حتی برخی صراحتاً عدم النفع را ضرر ندانسته‌اند به‌عنوان مثال، مرحوم ملا احمد نراقی می‌گوید: « چنان‌چه مالک را از فروش متاعش باز داردند، این عمل اضرار نمی‌باشد، بلکه منع از تحصیل نفع است و همین‌طور اگر کسی ملک بدون نفع، مانند یک قنات بایر داشته باشد و اراده نماید که آن را اصلاح و دایر کند، ولی دیگری او را از این کار مانع شود، این هم ممانعت از تحصیل نفع است و ضرر نیست، این فقیه با این‌که عدم‌النفع را ضرر نمی‌داند، اما تشخیص ضرر را مبتنی بر فهم عرف می‌داند و عنوان می‌کند که شناخت ضرر، نسبت به اشخاص، اموال مکان‌ها و زمان‌های مختلف، متفاوت است. اما بسیاری از فقیهان صراحتاً عدم‌النفع را ضرر دانسته‌اند.

واقعیت این است که در صدق ضرر بر تفویت منفعت مسلم، نزد « عرف»، هیچ تردیدی وجود ندارد و به‌همین دلیل زندانی کردن فرد تنبل و بیکار هرچند موجب مسئولیت کیفری است، لیکن موجب «مسئولیت مدنی» نمی‌باشد، زیرا فوت منفعت مسلم به شمار نمی‌آید.

بند دوم: قاعده اتلاف و تسبیب

استناد به این قاعده برای جبران عدم‌النفع در صورتی صحیح است که به عدم‌النفع، مال صدق کند. برخی از فقیهان ومؤلفان حقوقی، با این ادعا که عنوان مال بر عدم النفع، صادق نیست، استناد به قاعده «اتلاف» و «تسبیب» را برای قابل جبران دانستن آن صحیح نمی‌دانند. به‌نظر آن‌ ها، مال چیزی است که فعلاً موجود باشد، ولی عدم‌النفع مال نیست، بلکه «محروم شدن از کسب مال» است.

روشن است که مال، یک مفهوم عرفی است. مال یعنی چیزی که بتواند مورد داد وستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد. و به‌همین دلیل است که منافع، مال شمرده می‌شود و در صورتی‌که شخصی اتومبیل یا منزل کسی را «غصب» کند، علاوه بر عین، ضامن منافع آن نیز خواهد بود، اعم از این‌که از منافع استفاده کرده باشد یا خیر ( مستفاد از ماده 320 ق . م ) .

«عرف» بین موردی که فردی، اتومبیل دیگری را «غصب» نموده و موجب تفویت منفعت او شده باشد و موردی که شخص بدون غصب اتومبیل، مانع او در استفاده از اتومبیلش و در نتیجه، موجب عدم‌النفع او شده باشد و یا با آسیب رساندن به اتومبیل او موجب محروم شدن او از منافع شده باشد، فرقی قائل نیست و در تمامی این موارد او را مسئول می‌داند .

از سوی دیگر با مراجعه به زندگی خردمندان به نظر می‌رسد که عقلا هنگامی که شخصی، دیگری را، از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بوده، محروم می‌سازد، وی را مسئول جبران خسارت وارده می‌دانند و شاید به‌همین دلیل باشد که در قوانین کشور‌های مختلف عدم‌النفع را قابل مطالبه دانسته‌اند.

- تقی زاده، ابراهیم و هاشمی، احمدعلی، مسئولیت مدنی(ضمان قهری)، دانشگاه پیام نور، 1391 ، ص 70. 

- دکتر محقق داماد در بحث ضمان در محرومیت از کار می نویسد : « مال چیزی است که عقلاً در مقابل آن مال پرداخت کنند و بی‌گمان نیروی کار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می‌شود . پیروان مشهور خود تصدیق دارند که چنانچه کارگر اجیر شده‌ای بازداشت شود و موجب محرومیت او از کار گردد ، بازداشت کننده ضامن اجرت او خواهد بود» (سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنی، چ 3 ، تهران، اندشه های نو در علوم اسلامی، 1370 ، ص 88 ).

عدم‌النفع در حقوق موضوعه

اگرچه اغلب صاحب نظران تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی را به‌عنوان پاسخ قاطع نظام حقوقی ایران به پرسش قابل مطالبه بودن عدم‌النفع می‌دانند، مقررات دیگری در قوانین مختلف وجود دارد که در تعیین موضع حقوق ایران نسبت به مسأله عدم‌النفع نمی‌توان آن‌ ها را نادیده گرفت این مقررات عبارتند از:

الف: ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات: این مقرره منافعی که طرف از آن محروم شده را جزء خسارات قابل مطالبه احصاء نموده است.

ب: ماده 536 ق.م: طبق این ماده «هرگاه عامل به‌طور متعارف مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث حاصل کم شود … عامل ضامن تفاوت خواهد بود» کم شدن حاصل نوعی عدم‌النفع است که به جهت قصور طرف قرارداد در انجام تعهد قراردادی (انجام مواظبت متعارف) ایجاد شده است و ماده مذکور این قسم خسارت قراردادی را قابل جبران اعلام نموده است.

ج: ماده 133 قانون تجارت: در این ماده تفویت منفعت جزء اقسام ضرر احصاء گردیده است.

د: ماده 18 قانون کار: طی این ماده محرومیت کارگر از منافع ناشی از کار خود به‌واسطه توقیفی که مسؤولیت آن به عهده کارفرما می‌باشد، ضرر تلقی شده و قانون‌گذار کارفرما را مکلّف به جبران زیان مزبور نموده است.

ه: ماده 5 قانون مسؤولیت مدنی: که مقرر می‌دارد : «اگر در اثر آسیبی … قوه کار زیان دیده کم گردد و یا از بین برود … وارد کننده زیان مسؤول جبران خسارت مزبور است» و طبق ماده 6 این قانون « … زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی نیز جزء زیان محسوب خواهد شد…» مواد مذکور در فرضی که فعل عامل ورود زیان، سبب سلب یا تقلیل قدرت کار کردن زیان‌دیده و محروم شدن وی از منافع ناشی از کار خود می‌گردد، این نوع محرومیت از منافع را خسارت به شمار آمده و قابل جبران اعلام نموده است.

و: ماده 8 قانون مسؤولیت مدنی: در این ماده آمده است « … شخصی که در اثر انتشارات (مخالف واقع) مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می‌تواند …. در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید.» ملاحظه می شود که این مقرره کم شدن یا از بین رفتن مشتریان را از آن جهت که سبب می‌شود که شخص از منافع ناشی از فروش که انتظار آن را داشته محروم شود، زیان و قابل مطالبه دانسته است.

ز: ماده 160 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 28/6/78 که مقرر می‌دارد «در صورتی که شهود یا مطلعین برای حضور در دادگاه مدعی ضرر یا زیانی از حیث شغل و کار خود شوند … دادگاه پس از تشخیص ورود ضرر، میزان آن را تعیین می نماید و متقاضی احضار مکلّف به تودیع آن در صندوق دادگستری می‌باشد…». طبق این ماده نیز حرمان از منافع ناشی از اشتغال به کار در مدتی که شخص برای شهادت در دادگاه حاضر می شود، ضرر به شمار آمده و قابل جبران تلقی شده است . ماده 24 قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب 1317 نیز که در فرض به تعویق افتادن کارشناسی جبران تضییع وقت کارشناس را به عهده طرف متخلف قرار می‌دهد در واقع به نحوی بیانگر مسؤولیت مدنی ناشی از محروم نمودن فرد از منافع ناشی از کار می‌باشد.

ق: بند 2ماده 9 ق.آ.د.ک : مطابق ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1335 : « ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به به شرح ذیل می‌باشد:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم، حاصل شده است .

2-ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی

3-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود».

-در تنظیم ماده 9 ق.آ.د.ک مصوب 1378 با حذف ضرر و زیان معنوی ، ماده مذکور بدین نحو اصلاح گردید : « … ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می‌باشد:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم، حاصل شده است .

2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود ».

ک : تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م : مطابق تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست». با توجه به فاصله زمانی اندک، بین تاریخ تصویب دو قانون آیین دادرسی مذکور در بالا، این پرسش مطرح می‌شود که آیا قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون آیین دادرسی در امور کیفری را در این خصوص نسخ نموده و در نتیجه خسارت عدم النفع در هیچ حالتی قابل مطالبه نیست؟ یا این‌که آن قانون هم‌چنان به اعتبار خود باقیست و قانون آیین دادرسی در امور مدنی، فقط ناظر به عدم النفع ناشی از غیر جرم است؟ تفکیکی که هیچ مبنای منطقی ندارد. اگر عدم‌النفع قابل مطالبه است فرقی نمی‌کند، که منشاء آن جرم باشد یا قرارداد. اگر منظور این باشد که عدم‌النفع مطلقاً قابل مطالبه نیست، باید گفت چه امری پیش آمده است که مطالبه عدم‌النفع در زمان تصویب قانون آیین دادرسی در امور کیفری مخالف با شرع نبوده است، در زمان تصویب قانون بعدی غیر شرعی اعلام شده است. در یک توجیه منطقی باید گفت: منظور قانون‌گذار از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم‌النفع، مطلق خسارت نیست. بلکه منظور، خسارت محتمل‌الحصول است و نه محقق‌الحصول. به عبارت دیگر منظور از عدم‌النفع در تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی، منافعی است که موجبات آن کامل نیست و احتمالی است. قواعدی مانند «لاضرر»، «اتلاف» و «تسبیب» و بنای عقلا که شرح آن‌ ها گذشت موید این تفسیر است. از طرفی با توجه به اینکه قانون‌گدار در ادامه تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی خسارت تأخیر تأدیه را قابل مطالبه دانسته است، تفسیر مزبور بیشتر تقویت می‌شود، زیرا خسارت تأخیر تأدیه خود یکی از مصادیق خسارت عدم‌النفع است.

بنابراین در حقوق ایران با استناد به اصول فقهی و حقوقی، عدم‌النفع قابل مطالبه است و در نتیجه باید گفت مراد از قابل مطالبه نبودن عدم النفع در تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی، عدم‌النفع محتمل است و شامل عدم النفع مسلم نمی‌شود.

- تقی زاده، ابراهیم و هاشمی، احمدعلی، مسئولیت مدنی(ضمان قهری)، دانشگاه پیام نور، 1391 ، ص 74. 

عدم‌النفع و خسارت تأخیر تأدیه

در خصوص رابطه این دو مبحث یعنی «عدم‌النفع» و «خسارت تأخیر تأدیه» نیز هم‌چون رابطه مبحث اخیر با «کاهش ارزش پول»، ابتدا به اشتراکات آن دو پرداخته و سپس تفاوت‌های میان آن‌ ها را مورد بررسی و تدقیق قرار می‌دهیم.

بند اول: وجه اشتراک

همان‌گونه که در گفتار اول این مبحث به آن اشاره گردید، عدم‌النفع در واقع نوعی از خسارت است که در آن زیان‌دیده در اثر عمل شخص دیگر از منافع سرمایه خود (از قبیل نیرو و یا ابزار کار و یا سرمایه مادی و …) برای مدت معلوم یا نامعلومی محروم می‌ماند و همین محروم ماندن از سرمایه می‌تواند یکی از مبانی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه باشد. بدین ترتیب که مدیون با تأخیر در پرداخت دین خود در تاریخ سررسید یا مطالبه دائن (در جایی که اختیار موقع انجام با دائن باشد) صاحب سرمایه را از منافع آتی آن (به ویژه در رابطه با موسسات مالی و اعتباری که پول در واقع ابزار کار آنها محسوب می‌شود) محروم نموده است.

بند دوم: وجوه افتراق

1-خسارت محروم ماندن از سرمایه یا همان عدم‌النفع، تنها یکی از مبانی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه است چرا که «خسارت تأخیر تأدیه» می‌تواند به دلایل دیگر از جمله کاهش ارزش پول و یا رابطه قراردادی و شرط ضمن آن و یا … مورد مطالبه قرار گیرد.

از سوی دیگر «خسارت تأخیر تأدیه» که صرفاً در روابط مالی اشخاص (رابطه دائن و مدیون) که موضوع دین وجه نقد باشد ظهور پیدا می‌کند، تنها می‌تواند یکی از جلوه‌های مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع باشد یعنی در واقع دایره شمول «عدم‌النفع» از یک منظر بسیار گسترده‌تر از «خسارت تأخیر تأدیه» است. که مثال‌های  بارز آن مطالبه خسارت ناشی از محروم ماندن از نیروی کار، املاک مسکونی، تجاری، زراعی و ….. می‌باشند.

2-خسارت ناشی از عدم‌النفع در غیر مورد تأدیه دین نقدی، نیازمند اثبات از سوی زیان‌دیده است اما در خسارت تأخیر تأدیه، صرف تأخیر در ادای دین از سوی مدیون مثبت ورود ضرر بوده و نیاز به اثبات ندارد.

3-تفاوت در نحوه محاسبه میزان خسارت: برای محاسبه میزان خسارت ناشی از عدم‌النفع با توجه به نوع منفعت تفویت شده که دارای انواع مختلف بوده و هر مصداق آن نیز به نوبه خود خصوصیات و شرایط ویژه ای را داراست، نمی‌توان یک معیار یا شاخص سنجش کلی را ارئه نمود لذا جهت تعیین میزان خسارت به‌ناچار در هر مورد نیاز به بررسی و اعلام نظر کارشناس خبره می‌باشد. این در حالی است که در محاسبه خسارت تأخیر تأدیه این‌گونه نبوده و در اکثر موارد معیارهای مشخص و حتی از پیش تعیین شده‌ای را برای آن در نظر گرفته یا می‌گیرند مانند اعلام شاخص نرخ تورم که به‌صورت سالانه از سوی بانک مرکزی اعلام می‌گردد و یا نرخ خسارت تأخیر تأدیه قراردادهای بانکی که از سوی مراجع ذیصلاح به بانک‌ها ابلاغ و اعلام می‌شود.

4-سابقه تاریخی بحث پیرامون دو مبحث نیزقابل قیاس با یکدیگر نیست چراکه موضوع عدم‌النفع از موضوعات مهم در مباحث فقهی بوده و غالب فقهای قدیم در تالیفات و رسالات خود به تفصیل بدان پرداخته‌اند اما مسئله خسارت تأخیر تأدیه از زمان پیدایش پول‌های جدید موضوعیت یافته و مورد بحث و اظهارنظر حقوق‌دانان و فقهای معاصر قرار گرفته است.

تعریف وجه‌التزام

بند اول: معنای لغوی

وجه- اوجه و وجوه و اوجوه، : روی هر چیز، آن مقدار از ستاره که آشکار گردد، صورت انسان و حیوان که شامل دو چشم و دماغ و دهان و دو گونه است، مقصود، سخن، بزرگ قوم، رضا و خشنودی، بزرگی، آب  اندک، سوی، کناره، عمل، نیت .

التزام: اضطرار، ناچاری، تعهد، انحصار، امتیاز، مسئولیت، ارتباط .

بند دوم: معنای اصطلاحی وجه‌التزام

در اصطلاح التزام، (وجه التزام) از آن جهت که معمولاً طرفین در ضمن عقد معین می‌کنند، و به همراه عقد می‌باشد نزدیک معنی لغوی آن می‌باشد. وجه التزام مبلغی است که متعاقدین در حین انعقاد عقد به موجب توافق (خواه ضمن همان قرارداد اصلی باشد، خواه به موجب موافقت مستقل، که در این‌صورت باید پیش از بروز تخلف متعهد، از تعهد باشد) به‌عنوان میزان خسارت (مادی یا معنوی) محتمل‌الوقوع ناشی از عدم اجرای تعهد و یا ناشی از تأخیر در اجرای تعهد، پیش بینی کرده و بر آن توافق کنند (ماده 230 قانون مدنی ایران). چنین توافقی هرگاه به‌صورت شرط ضمن عقد باشد: شرط جزا یا شرط کیفری نامیده شده است.

مرحوم دکتر کاتوزیان وجه التزام را این‌چنین تعریف نموده‌اند: «توافقی است که به موجب آن طرفین میزان خساراتی را که در صورت عدم اجرای قرارداد یا ایجاد ضرر باید پرداخته شود از پیش تعیین می‌کنند». و در تعریف دیگری آمده است: وجه التزام، مبلغی است که عاقدین به‌عنوان میزان خسارت محتمل‌الوقوع ناشی از عدم اجرای تعهد و یا از تاخیر یا سوء اجراء تعهد، طی توافقی پیش‌بینی کنند. گاه از زیر چتر خسارت بیرون است یعنی صرفاً جنبه تهدید متعهد قرارداد را دارد که اگر اجرا تعهد نکند باید مبلغی معین بدهد حتی اگر خسارتی نباشد .

گفتار دوم: ماهیت وجه‌التزام

در این‌که آیا وجه‌التزام کیفر تخلف از انجام تعهد و نوعی مجازات مدنی است که برای متخلف در نظر گرفته شده، یا این مبلغ ( وجه‌التزام )، برای جبران خساراتی است که از نقض تعهد به متعهدله وارد می‌شود، جای بحث و تامل است. در برخی از کشورهای اروپایی، از جمله فرانسه چنین شرطی را (شرط کیفری) یا (clause penal) می‌نامند که از آثار و بقایای حقوق رومی است. در رم قدیم، این شرط واقعاً جنبه کیفری داشته است و برای مجازات متخلف در نظر گرفته می‌شد و هیچ ضرورتی نداشت که تناسب و تعادل بین خسارت وارد شده و مبلغ تعیین شده رعایت گردد . رومی‌ها به بدهکاری که بدهی خود را  نمی‌پرداخت، به دید مجرم می‌نگریستند و برای او مجازات شدید کیفری در نظر می‌گرفتند.

ماده ۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، تبصره ماده۳۴ ق.ث، مواد۱۰، ۲۳۰ و ۵۰۹ قانون مدنی، ماده۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده۳۸۶ قانون تجارت که اشعار می ‌دارد:« اگر مال‌التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود… قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کل مال‌التجاره معین نماید»؛ و بسیاری مواد پراکنده دیگر، اشعار بر صحت وجه التزام و مقطوع بودن آن در حقوق ما دارد. به ویژه ماده۲۳۰ ق.م که مقرر می‌‌دارد:« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی‌‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آن‌چه ملزم شده محکوم کند.» بدین ترتیب تردیدی در صحت شرط مورد بحث در قوانین موضوعه نمی‌توان داشت، اما از نظر شرعی نیز می‌توان به نظر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی سابق در این زمینه اشاره نمود که در پاسخ به دو استفتاء مختلف بر مشروع بودن این شرط و خسارت توافق شده، تاکید کرده است. با توجه به احتیاطی که کمیسیون مذکور در رعایت جانب شرع داشت، به نحوی که در پاره‌ای موارد با وجود اقوال دیگر در فقه با تبعیت از نظر مشهور فقها موارد ارجاع شده را غیر شرعی اعلام می‌نمود، به‌نظر می‌رسد مشروعیت وجه التزام اتفاقی فقها باشد.

- سیاح، احمد، ترجمه المنجد، مترجم حسن زاده آملی، دو مجلد، چاپ ششم، انتشارات اسلام، تهران، 1387 ه.ش ، ص 2150.

- همان، ص 1805.

- باوران، راضیه ،بررسی ضمانت اجرایی وجه التزام، پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی، حق گستر، www.haghgostar.ir ، ص 5.

- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج چهارم، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، تهران،1385، ص 213.

- مجعفری لنگرودی، حمدجعفر، دایره المعارف عمومی حقوقی، جلد 5،گنج دانش، تهران، 1388 ، ص 241  .

- قربان وند، محمد باقر، تحلیل موقعیت وجه التزام در قراردادها، نشریه کانون وکلا، شماره 188، بهار 84، ص 90 .

مقطوع بودن وجه‌التزام:

وجه‌التزام، مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر اجرای آن است. در حقوق ما هرچند که مبلغ وجه التزام با خسارات واقعی نامتناسب باشد، باز هم دادرس حق تعدیل آن را ندارد و نمی‌‌تواند در شرایط قرارداد که به منزله قانون طرفین است، دخل و تصرف نماید. این معنی به روشنی از ماده۲۳۰ ق.م. بر می ‌آید، جایی که قانون‌گذار به صراحت مقرر می‌‌دارد: «.. حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آن‌چه که ملزم شده است محکوم کند». مقطوع بودن خسارت در قول‌نامه‌ها واجد این حسن برای خریدار است که با تعیین مبلغی بیشتر از خسارت احتمالی ناشی از نقض عهد توسط متعهد یا فروشنده، تا اندازه‌ای بیم عدم انجام تعهد و یا انتقال مورد تعهد به غیر از سوی او را منتفی می سازد. این شرط کیفری یا« کیفر مدنی» دست آویزی است که به ناچار خریدار به آن متوسل می‌شود تا اجرای پیمان را تضمین کند. بنابراین، در فرضی که طی قولنامه‌ای شرط شده است در صورت امتناع متعهد از انتقال مورد تعهد و یا انتقال موضوع قرارداد به غیر، ملزم به پرداخت دو برابر ارزش روز مال موضوع قرارداد باشد، تردیدی در صحت چنین شرطی وجود ندارد. با این حال، در پاره‌ای قوانین بیگانه هم‌چون قانون مدنی کشورهای سوئیس و آلمان به دادگاه اجازه داده شده است، تناسب این وجه با خسارت واقعی ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر انجام تعهد را مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم آن را تعدیل نماید. در حقوق فرانسه ماده۱۱۵۲ قانون مدنی این کشور مقرر می‌دارد: «هرگاه به موجب قرارداد مقرر شده باشد کسی که از اجرای قرارداد امتناع می‌کند مبلغی را به عنوان خسارت پرداخت کند، او را به بیشتر یا کمتر نمی‌توان محکوم کرد».

با این حال قانون نهم ژوییه ۱۹۵۷ در تعدیل حکم مذکور اشعار داشت: «مع هذا قاضی حق تقلیل یا ازدیاد وجه التزام مورد توافق، اگر به طور آشکارا مبالغه‌آمیز یا مسخره باشد، را دارد».

ملاحظه می‌‌شود که در این ماده فقط در صورتی به قاضی حق تعدیل داده شده است که، وجه‌التزام را آشکارا مبالغه‌آمیز و از حد متعارف خارج بیابد، یا این‌ که جنبه غیرواقعی و ناباورانه داشته باشد. در حقوق انگلستان نیز دادگاهها از اجرای شرط متضمن غرامت غیر متناسب با خسارت واقعی وارد شده، خودداری می‌‌کنند و اجازه تعدیل آن را برای خود نگاه می‌دارند. در حقوق کشورهای عربی هم غالباً وجه‌التزام، مبلغ مقطوع قراردادی محسوب شده و تحت عنوان: «البند الجزائی» یا«شرط تهدیدی» مطرح شده است.

و اما در سیستم حقوقی ایران حتی اگر مبلغ وجه‌التزام به‌طور مقطوع تعیین شده باشد، لازم است پاره‌ای نکات و ملاحظات به شرح ذیل که موجب تعدیل حکم می‌گردد در نظر گرفته شود.

۱- در فرضی که مبلغ وجه‌التزام مقرر در قولنامه چندان با میزان خسارت واقعی نامتناسب باشد که بی‌معنی جلوه کند، به جهت فقدان قصد و اراده واقعی شرط مذکور اعتبار خود را از دست می‌دهد و متعهدله از باب قواعد عام می‌‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد.

۲-در مواردی که بخشی از قرارداد انجام شده و آن بخش برای طلبکار مطلوب مستقل باشد، دادرس می‌‌تواند به نسبت قسمتی از تعهد که انجام شده، وجه‌التزام را تعدیل کند. برای مثال، در فرضی که وعده فروش ده اتومبیل داده شده که پنج عدد آن ظرف مهلت مقرر تحویل و تملیک گردیده است، دادگاه می‌تواند به نسبت،۵۰ درصد از وجه‌التزام را کاسته و آن را از کل مبلغ تعیین شده کسر نماید.

۳-در فرضی که خود قرارداد به جهتی از جهات قانونی باطل باشد، وجه‌التزام مربوط به خسارت تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام تعهد نیز به تبع قرارداد، باطل خواهد بود. (اذا بطل البیع بطل مافی ضمن) ماده۲۴۶ ق.م. که اشعار می ‌دارد: «در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به‌هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است نیز باطل می ‌باشد.»؛ موید همین معنا است، بدین ترتیب با بطلان عقد، وجه‌التزام نیز منتفی  می‌گردد. البته باید توجه داشت، در فرضی که خسارتی  به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن عین خارجی پیش‌بینی شده باشد، بطلان قرارداد، بطلان شرط را در پی ندارد. زیرا، طرفین خود از پیش در فرض بطلان، به تعیین میزان خسارت و مسئولیت پرداخته‌‌اند.

- همان، ص 92 .

مطالبه خسارت عدم انجام تعهد هیچ گاه با در خواست اجرای آن جمع نمی‌شود:

یعنی طلبکار نمی‌تواند هم اجبار مدیون به وفای عهد را بخواهد و هم خسارت عدم انجام تعهد را، حق بر مطالبه خسارت زمانی آغاز می‌شود که فرصت انجام تعهد پایان یافته است. منشاحق، از دست رفتن عوض قراردادی است و مسئولیت مدیون نیز از همین حرمان مایه می‌گیرد، پس طبیعی است که طلبکار نتواند هم اصل دین را بخواهد هم بدل آن را.

خسارتی که گاه از عدم اجرای تعهدهای فرعی ناشی می شود و با تعهد اصلی مورد مطالبه قرار می‌گیرد، اصل «جمع نشدن خسارت و انجام تعهد» را نقض نمی‌کند. زیرا، در یک قرارداد مدیون چند تعهد دارد؛ برای تعهدی که از دسته رفته خسارت می‌پردازد و تعهدی را که باقی است اجراء می‌کند؛ و در نتیجه، اجرای هیچ تعهدی با خسارت عدم انجام همان تعهد جمع نمی‌شود. برای مثال، فروشنده اتومبیل متعهد است که آن را به خریدار تسلیم کند. ولی در کنار این تعهد اصلی، ضمان عیب حادث در آن را نیز به عهده دارد. پس، اگر یکی از لاستیک‌های آن بترکد، خریدار می‌تواند الزام به تسلیم بیع و «ارش» را با هم از فروشنده بخواهد (ماده ۴۲۵ ق. م) این خواسته، به ظاهر جمع خسارت و اجرای اصل تعهد است، لیکن در تحلیل نهایی دو تعهد جداگانه است که هر کدام حکم ویژه خود را دارد.

درخواست خسارت تأخیر تأدیه با درخواست اجرای اصل تعهد منافات ندارد، زیرا مبنای آن از دست رفتن مطلوب دیگری است که با اجرای تعهد نیز به دست نمی‌آید و با اشکال جمع اصل و بدل روبه رو نمی شود: مالک، تخلیه مورد اجاره و اجرت‌المثل منافع تفویت شده را مطالبه می‌کند. هم‌چنین در مواردی که اجرای تعهد، پس از مدتها تأخیر و ورود ضرر از این بابت، سر انجام بدون اجرا می‌ماند، خسارت تأخیر و عدم انجام تعهد با هم جمع می‌شود، چرا که هر کدام سبب ویژه خود را دارد.

بدین‌ترتیب اگر مالکی تعهد فروش زمین خود را بکند و در قولنامه شرط شود که، در صورت عدم انجام تعهد، مبلغی به عنوان وجه‌التزام بپردازد، طرف قرارداد نمی‌تواند الزام او به انتقال زمین و تأدیه وجه‌التزام را با هم بخواهد، مگر این که جزای شرط برای تخلف از موعد مقرر باشد نه انجام اصل تعهد، ولی اگر در همین قولنامه درج شود که فروشنده برای هر روز تأخیر مبلغ ده هزار ریال بدهد، مطالبه این خسارت منافاتی با درخواست الزام او بر انتقال زمین ندارد.

بند سوم: خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد به دلیلی قابل اجرا نباشد:

طلبکار نمی‌تواند، درحالی‌که اصل تعهد را می‌توان اجرا کرد، از بدهکار خسارت بگیرد. از نظر اصول در مرحله نخست باید اجرای تعهد قراردادی را مقدم داشت و آن‌گاه که این اقدام منتج به نتیجه نگردد به خسارت روی آورد. برای مثال، اگر فروشنده‌ای که ملتزم به تسلیم ده تن سیمان است آن را انجام ندهد، خریدار نمی‌تواند، پیش از مطالبه اصل تعهد یا اثبات عدم امکان آن، بهای سیمان را از او بخواهد.

اختیاری که در پاره‌ای از قولنامه‌ها به‌طور ضمنی به خریدار داده می‌شود که یا الزام مالک به انتقال ملک را از دادگاه بخواهد، یا با استرداد بیعانه از او وجه التزام بگیرد، قاعده عمومی اجرای قرارداد نیست در واقع به خریدار حق داده می‌شود که قرارداد را فسخ کند و خسارت بگیرد یا اجرای آن را بخواهد: یعنی تا تعهد به انتقال باقی است خواستن خسارت عدم انجام آن امکان ندارد و طلبکار اختیار فسخ یا بقای قرارداد را پیدا می‌کند.

خسارت تأخیر را در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجراء باشد، برای مثال اگر ثابت شود که مال مورد امانت در نتیجه تفریط امین تلف شده است، از لحظه تلف، مالک حق پیدا می‌کند که مثل یا قیمت آن را بگیرد و نمی‌تواند در دادخواست خود تا تاریخ صدور حکم و اجرای آن خسارت تأخیر در انجام تعهد را بخواهد. تعهد با تلف موضوع آن از بین می‌رود و از جهت تأخیر در اجرای آن نمی‌توان خسارت گرفت.

به نظراستاد جعفری لنگرودی: وجه‌التزام گاه به‌صورت شرط تهدید کننده است که به‌موجب آن مشروطه‌له طرف خود را ملزم می‌کند که در صورت عدم اجرای تعّهد اصلی باید مبلغی بدهد. اگر وجه‌التزام برای تأخیر اجرای تعهد باشد متعهدله حق دارد هم وجه‌التزام را بخواهد و هم اجرای تعهد اصلی را؛ در این فرض حالت تعدد مطلوب هست اما اگر وجه‌التزام برای تخلف از اجرای تعهد باشد فقط می‌تواند وجه‌التزام را بخواهد و نمی‌تواند تعهد اصلی را هم بخواهد، یعنی اگر بخواهد می‌تواند از وجه‌التزام چشم بپوشد و فقط تعهد اصلی را بخواهد، و یا می‌تواند وجه‌التزام را بخواهد و بس. در این فرض، حالت وحدت مطلوب است و در حقوق فرانسه نیز چنین است. نکته‌ای که باید افزود این است که معنی تعیین وجه‌التزام این نیست که متعهد مخیّر بین اجرای تعهد اصلی یا دادن وجه‌التزام باشد، مطلقاً تخییری بر او نیست.

حقوقدانان مابین این که خسارت یا وجه‌التزام مربوط به تأخیر در اجرای تعهد باشد و یا مربوط به اجرای تعهد اصلی باشد، از جهت قابل مطالبه بودن قایل به تفکیک شده‌اند که در اولی هم وجه‌التزام و هم تعهد اصلی را قابل مطالبه و قابل جمع دانسته ولی در دومی فقط یکی از آن‌ ها را قابل مطالبه دانسته‌اند. با امکان اجرای تعهد اصلی امکان مطالبه وجه‌التزام را منتفی می‌دانند.

عده‌ای دیگر از حقوق‌دانان مطلب را به طور مطلق بیان فرموده‌اند و تفکیک مزبور را قایل نشده‌اند و وجه‌التزام را قابل مطالبه می‌دانند. به نظر مرحوم دکتر حسن امامی: در صورتی که جبران خسارت در عقد تصریح شده باشد. تصریح به مسئولیت متعهد، جبران خسارت در صورت تأخیر یا عدم انجام تعهد در عقد، آن را جزء تعهد قرار می‌دهد و طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قایم مقام آن‌ ها لازم‌الاتباع است.

- قربان وند، محمد باقر ، تحلیل موقعیت وجه التزام در قراردادها، نشریه کانون وکلا، شماره 188، بهار 84، ص 98 .

وجه‌التزام در رویه قضایی

رویه قضایی در برخورد با قابل مطالبه بودن وجه‌التزام همراه با اصل تعهد بی‌تأثیر از نظریات ابراز شده توسط حقوق‌دانان نبوده است. اساساً قضات از محاکم بدوی تا عالی چندان راغب به صدور حکم بر وجه‌التزام همراه با اصل تعهد نمی‌باشند. بعضی از قضات محترم علی‌رغم وجود ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی و نظر حقوق‌دانان حتی نسبت به صدور حکم خسارت تأخیر تأدیه اکراه دارند .قاضی محترم در صدور اجراییه علی‌رغم وجود حکم در خصوص خسارت تأخیر تأدیه نسبت به آن قسمت از حکم که مربوط به خسارت تأخیر تأدیه است آن را قابل اجراء نمی‌داند به طریق اولی در خصوص وجه‌التزام آن را قابل صدور حکم نمی‌دانند. اما با این حال نظرات اقلی وجود دارد که وجه‌التزام را قابل مطالبه دانسته و خسارت تأخیر تأدیه را نیز قابل مطالبه می‌دانند. در این‌جا به چند نمونه از آراء شعب دیوان عالی کشور و هم‌چنین به دو مورد از آراء اصراری اشاره خواهد شد.

در رویه قضایی دو نظریه عمده وجود دارد؛ نظر اکثریت (غالب) این است که وجه‌التزام فقط برای تحکیم قراردادی از جهت قابل اجراء بودن اصل تعهد می‌باشد و لذا درصورتی که امکان اجرای اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمین آن یعنی وجه‌التزام نمی‌رسد. ولی در صورت تعذر اجرای اصل تعهد، می‌توان نسبت به مطالبه وجه‌التزام اقدام کرد. نظر اقلیت این است که توجه به اصل حاکمیت اراده طرفین و این که چنانچه متعهد مرتکب تخلف شود، برای متعهد‌‌‌له این حق ایجاد شده است که بتواند مستحق مطالبه وجه‌التزام علاوه بر تعهد اصلی شود. در حال حاضر با توجه به تبصره ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی، هم وجه‌التزام و هم اصل تعهد قابل اجراء است. در خصوص خسارت تأخیر تأدیه نیز اکثریت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه می‌دانند.

بند اول: آراء صادره از شعب دیوان عالی کشور در خصوص موضوع

1-    رأی شماره 2544 مورخ 12/8/1321 شعبه 7 دیوان عالی کشور .

اگر طرفین تعهد مقرر دارند که در مدت معین در دفتر رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند که در صورت تخلف هر یک از آنها مبلغی به طرف دیگر بدهد، تعیین این وجه‌التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهند بود .

2-   رأی شماره 2907 مورخ 25/9/1329 شعبه 6 دیوان عالی کشور .

اگر کسی طبق ورقه‌ای به‌طور تعهد ابتدایی متعهد شود که در فلان روز در دفتر رسمی برای تنظیم اجاره نامه به‌نحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد و در صورت تخلف از این مراتب مبلغی به ‌طرف بدهد، نظر به این‌که در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام پیش بینی شده دیگر حقی برای متعهدله جز وجه‌التزام مقرره موجود نخواهد بود .

3-  رأی شماره 852 مورخ 5/5/1329 شعبه 3 دیوان عالی کشور

اگر در سند مدرک دعوی تصریح شده باشد که (فروشندگان قبل از فسخ این معامله حق هیچ‌گونه معامله و نقل انتقال اعم از صلح حقوق یا به‌عنوان مالکیت و افراز ندارند) و وجه‌التزام برای تخلف محسوب نمی‌شود تا موجب تأدیه وجه‌التزام شود .

4-   رأی شماره 408 مورخ 4/7/71 شعبه 3 دیوان عالی کشور

نظریه دادگاه با اشکال مواجه است زیرا در ذیل قرارداد عادی مورخ 10/4/68 مستند دعوی طرفین تصریح نموده‌اند (چنان‌چه هر یک از طرفین در موعد مقرر حاضر به انجام معامله نگردد ، ملزم به پرداخت مبلغ نوزده میلیون ریال به طرف مقابل می‌باشد) بنابراین و با لحاظ مستفاد از ماده 230 ق. م طرفین ضمن قرارداد جزای تخلف از اجرای قرارداد و ایفاء تعهد را معین کرده‌اند و با وصف چنین صراحتی الزام یکی از متعاملین به اجرای تعهد خلاف قصد و رضا و نیت آنان و خلاف مصرحات قرارداد است کسی که حاضر به انجام تعهد نشده باید مبلغ مذکور را بپردازد و بیش از این تعهدی ندارد .

5-   رأی شماره 698 مورخ 28/10/71 شعبه 3 دیوان عالی کشور

به شرح شرایط مذکور در سند مورخ 3/11/68 مستند دعوی تصریح گردیده (در این جا فروشنده متعهد می شود چنانچه در روز موعد معین حاضر به انجام معامله نگردیده تعهد می کند که علاوه بر استرداد بیعانه دریافتی به عنوان خسارت بدون هیچ گونه عذر بهانه به خریدار پرداخت و حق کمیسیون بنگاه را برابر معامله انجام شده بپردازد. متقابلاً خریدار نیز تعهد می کند چنانچه در موعد معین حاضر به انجام معامله نگردیده حقی به مطالبه بیعانه پرداختی نخواهد داشت) بنابراین با وصف جعل چنین شرطی برای طرفین معامله و با وصف ماده 230 ق.م الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال بر مبنای معامله و تعهد مشروط وجاهت قانونی ندارد و با قصد و رضای طرفین و کیفیت مراضات و توافق آن‌ ها تطبیق  نمی‌کند.

6- دادنامه شماره303/9 مورخ 31/6/1371 شعبه 9 دیوان عالی کشور

که اعلام نموده‌اند وجه‌التزام موضوع دعوی از شروط ابتدایی بوده و لازم‌الوفا نیست. حکم دادگاه مغایر با موازین شرعی است و رأی شعبه مذکور چنین است (به دادنامه مورد تجدید نظر نسبت به محکومیت خوانده به تأدیه سی میلیون ریال وجه التزام اشکال وارد است زیرا وجه‌التزام مزبور از شروط ابتدایی بوده ولازم‌الوفاء نیست. لذا در این مورد به علت مغایر بودن با احکام شرعی رأی دادگاه نقض و در سایر موارد اجرا می‌شود و پرونده نسبت به قسمت منقوض جهت رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک…. ارجاع می‌شود (ملاحظه می‌شود که در خصوص آراء صادره فوق به جزء مورد اول بقیه آراء هر کدام با استدلال‌هایی سعی دارند که اعلام دارند فقط یا وجه‌التزام و یا اصل تعهد قابل مطالبه است به عبارتی این دو قابل جمع نیستند.

آراء اصراری

حال به دو نمونه از آراء اصراری هیأت عمومی دیوان عالی کشور که بالاخره در این رأی هیات عمومی اعتقاد دارند که علاوه بر وجه التزام، اصل تعهد نیز قابل مطالبه می‌باشد اشاره می‌گردد که رای مذکور بیان می‌دارد (نظر به این که طبق قول نامه مستند دعوی، فرجام خوانده صریحاً تعهد به حضور در دفتر و تنظیم سند رسمی انتقال نسبت به مساحت یک صد هزار متر مشروحه در قرارداد نموده و تفکیک زمین مزبور به تصرف بر طبق درخواست فروشنده با حضور نماینده و مهندس ثبت اسناد انجام قطعه مزبور به تصرف خریدار داده شده و در صورت مجلس تفکیکی که فتوکپی آن ضمیمه است به درخواست دفتر 67 تهران از طرف اداره ثبت کرج طبق نامه شماره 7377 مورخ 25/5/43 به دفتر مزبور فرستاده شده، مسلم است که منظور طرفین از وجه التزام تحکیم قرارداد و تأکید در اجرای آن و تعهد فروشنده به حضور در دفتر اسناد رسمی و تنظیم سند انتقال بوده است. بنابراین نظر دادگاه به این ضمانت که اجرای تعهد مزبور، صرفاً پرداخت وجه‌التزام است و موردی برای الزام وی به انجام انتقال رسمی نمی‌باشد برخلاف قصد و نیت طرفین قرارداد و مندرجات پرونده بوده و مخدوش است، لذا دادنامه فرجام خواسته مستند به ماده 559 ق.آ.د.م مصوب 1318 فقط نسبت به محکومیت فرجام خواه (خریدار) در مورد الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال، به اکثریت آراء نقض و رسیدگی مجدد در این قسمت به شعبه دیگری از دادگاه استان مرکز محول می‌گردد.»

استاد کاتوزیان در نقد رأی هیأت عمومی مذکور بیان می‌دارند: بنابراین، سرانجام دیوان عالی می‌پذیرد که در این باره اراده طرفین حاکم است. و قرار دادن وجه التزام مانع از خواستن تعهد اصلی نیست. ولی آنچه نادرست و تعجب‌آور به نظر می‌رسد این است که دیوان عالی طبیعت وجه‌التزام و رابطه آن را با تعهد اصلی نادیده گرفته است زیرا وجه‌التزام در واقع خسارت ناشی از عدم انجام تعهد است که طرفین درباره میزان آن توافق کرده‌اند. به بیان دیگر، این التزام بدل اصل تعهد است که هرگاه متعهدله نخواهد یا نتواند تعهد اصلی را بخواهد، از راه مطالبه وجه‌التزام بتواند «بدل انجام تعهد را» مطالبه کند. بنابراین چگونه ممکن است تصور حالتی را کرد که متعهد له بتواند هم اصل تعهد را بگیرد و هم بدل آن ‌را ؟

دیوان عالی این ناممکن را ممکن ساخته است، زیرا بار اول با تأیید رأی دادگاه استان به خریدار اجازه داده است که مبلغ دویست هزار ریال وجه التزام را از فروشنده بگیرد، سپس هیأت عمومی دستور داده است که دادگاه استان رأی بر محکومیت فروشنده به انتقال اصل زمین بدهد. این خطای بزرگ را نمی‌توان حمل بر نظر قضایی کرد و چون خوشبختانه رأی اصراری است، امید می‌رود که سایر دادگاه ها این اشتباه را دنبال نکنند.

رأی اصراری 9 مورخ 1377 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

رأی اصراری مذکور با استدلالات متعددی که از ناحیه قضات محترم دیوان عالی کشور صادر شده است. نهایتاً اعتقاد به عدم قابل مطالبه بودن وجه التزام در موضوع معنونه با 42 رأی غالب شده است. موضوع چنین بوده که دادخواست‌های متعددی مطرح می‌شود که یکی از دادخواست‌ها حاکی است در تاریخ 8/9/74 آقایان باقر، کاظم و صادق بهرامی دادخواست دیگری به طرفیت آقای علی صفری به خواسته وجه‌التزام تعیین شده در قرارداد مورخ 23/11/73 و قرارداد تکمیلی 11/2/74 و خسارت دادرسی تقدیم نموده‌اند. خواهان‌ها در ادامه توضیحات خود در متن دادخواست اشعار داشته‌اند طبق قرارداد مورخ 23/11/73 و قرارداد تکمیلی مورخ 11/2/73 خوانده موظف بوده مورد معامله را در تاریخ 26/3/74 تخلیه و تحویل خریدار نماید و مطابق بند 7 قرارداد متقبل گردیده در ازاء هر روز تأخیر در تخلیه مبلغ پنجاه هزار ریال به خریداران پرداخت نماید. نظر به این‌که با مراجعات مکرر تاکنون از تخلیه و تحویل مورد معامله علی‌رغم دریافت ثمن امتناع نموده است تقاضای صدور حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت وجه التزام مورد نظر از تاریخ 26/3/74 تا زمان صدور اجرای حکم و تخلیه مبیع مستنداً به مواد 220 و 221 و 230 قانون مدنی و نیز تقاضای صدور تأمین خواسته داریم. پس استدلالات هیأت عمومی چنین رأی داد: «اعتراض تجدید نظر خوانده وارد است، زیرا علاوه بر این که تنظیم قرارداد ثانوی بین متعاملین موجب سقوط شرط مندرج در قرارداد اولیه در مورد وجه‌التزام خواهد بود اصولاً تخلیه خانه متنازعٌ‌فیه مستلزم پرداخت مبلغ هشتصد هزار تومان به مستأجر بوده که با توجه به محتویات پرونده و متن رأی صادره چنین وجهی از طرف خریدار به مستأجر پرداخت نشده تا موجبات تخلیه براساس قرارداد فراهم گردد. بنابراین رأی شماره 360 مورخ 24/8/76 شعبه هشتم دادگاه عمومی کرج مخدوش است و به استناد بند «ج» ماده 24 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب تیر ماده 73 آن را نقض و رسیدگی مجدد به این پرونده را به شعبه دیگر دادگاه عمومی کرج ارجاع می نماید». هرچند نظر دادستان محترم بر قابل مطالبه بودن وجه‌التزام بود ولی نهایتاً رأی فوق صادر گردید.

مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و وجه‌التزام

وفق ماده 230 قانون مدنی، «وجه‌التزام» مبلغی است که متعاقدین در حین انعقاد عقد به موجب توافق (خواه ضمن همان قرارداد اصلی باشد، خواه به‌موجب موافقت مستقل، که در این‌صورت باید پیش از بروز تخلف متعهد، از تعهد باشد) به‌عنوان میزان خسارت (مادی یا معنوی) محتمل‌الوقوع ناشی از عدم اجرای تعهد و یا ناشی از تاخیر در اجرای تعهد، پیش بینی کرده و بر آن توافق کنند لیکن در زبان حقوق‌دانان، واژه «خسارت تأخیر تأدیه» در مواردى به کار مى‏رود که موضوع تعهّد، پرداخت مبلغى وجه نقد رایج کشور باشد. بنابراین چنانچه اشاره گردید در واقع اصطلاح «وجه‌التزام» یک مفهوم عام در خصوص تخلف از ایفای تعهدات قراردادی است که به نوعی می‌تواند «خسارت تأخیر تأدیه» را نیز در بر گیرد و به‌دلیل همین مشابهت است که در بسیاری موارد حتی در عرف بانکداری نیز به هنگام تأخیر مدیونین از پرداخت بدهی‌های خود در سررسید آن، در مواردی به جای اصطلاح «خسارت تأخیر تأدیه» از اصطلاح «وجه‌التزام» استفاده می‌شود.

علی‌رغم این مشابهت و نزدیکی، دو اصطلاح فوق دارای تفاوت‌های مهمی با یکدیگر می‌باشند که ذیلاً به چند نمونه از آن‌ ها اشاره می‌شود.

1-اولین و شاید مهمترین تفاوت میان این دو مفهوم در خصوص مبنای مطالبه آنهاست. بدین معنا که؛ مبنای مطالبه خسارت تأخیر تأدیه (که همان طور که قبلاً عنوان گردید، موضوع آن تعهدات نقدی است)، در واقع «خسارتی» است که به سبب تأخیر مدیون در ادای دین نقدی‌اش به دائن وارد می‌گردد. که این خسارت ممکن است ناشی از کاهش ارزش پول و یا محروم ماندن از منافع محقق‌الحصول آن و یا … غیره باشد[1]. اما در وجه‌التزام، تخلف متعهد از اجرای تعهداتش، لزوماً موجب ایراد خسارت (ضرر) بر متعهدٌله نمی‌شود، بلکه صرف نقض تعهد از سوی متعهد، موجب استحقاق متعهدٌله بر وجه‌التزام است. به‌عنوان مثال اگر کسی خانه‌ای را از شخصی از طریق مبایعه نامه عادی خریداری کند که در آن شرط شده باشد که فروشنده ظرف مهلت یک ماه مقدمات انتقال رسمی ملک در دفترخانه را فراهم کند و در غیر این‌صورت باید به ازاء هر روز تأخیر، پنجاه هزار تومان به خریدار پرداخت کند. حال اگر در این مدت قیمت ملک در بازار افزایش هم یافته باشد، در واقع خریدار بدون اینکه ضرری متوجه‌اش شده باشد مستحق دریافت وجه‌التزام مقرر، می‌گردد و در نهایت نیز سند انتقال رسمی خانه بنام او تنظیم خواهد شد.

2-دومین تفاوت میان این دو مفهوم نیز در خصوص مبنای مطالبه آنهاست. بدین ترتیب که « وجه‌التزام» همان‌گونه که از تعریف آن پیداست عبارت است از مبلغی که متعاقدین در قرارداد به‌عنوان میزان خسارت احتمالی ناشی از تاخیر یا عدم اجرای تعهد پیش بینی و بر آن توافق می‌کنند. در حالی‌که «خسارت تأخیر تأدیه» می‌تواند مبنای قراردادی نداشته بلکه به موجب قانون متخلف از ایفای تعهد نقدی به پرداخت خسارت ناشی از تأخیر در ادای آن محکوم گردد[2].

3-سومین تفاوت راجع به میزان خسارت در هر دو مورد است: در «وجه‌التزام» با توجه به مبنای قراردادی آن اولاً مبلغ خسارت با توافق و تراضی طرفین عقد پیش بینی می‌شود و ثانیاً در صورت بروز تخلف نیز نمی‌توان متعهد را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم نمود یعنی صرف‌نظر از این‌که تخلف متعهد چه میزان خسارت را به‌بار آورده، وی ملزم به پرداخت وجه‌التزام قراردادی در حق متعهدله می‌باشد. در حالی‌که میزان خسارت تأخیر تأدیه در مواردی که قراردادی در بین نباشد، توافقی نبوده و محکمه برابر قانون و با در نظر گرفتن معیارهایی از جمله مقدار دین و مدت تأخیر آن را تعیین می کند .

4-چهارمین تفاوت این است که «وجه‌التزام» در دو مورد ممکن است پرداخت شود اول زمانی که ایفای تعهد مندرج در قرارداد به‌طور کلی منتفی شده باشد که در این‌جا وجه‌التزام مقرر، به‌عنوان بدل از تعهد اصلی به متعهدله پرداخت می‌شود و دیگری در جایی است که اجرای تعهد قراردادی به‌طور کلی منتفی نگردیده بلکه انجام آن با تأخیر صورت گرفته باشد (وجه التزام ناشی از تأخیر در اجرای تعهد).

اما «خسارت تأخیر تأدیه» همان‌طور که از نام آن پیداست خسارتی است که صرفاً بابت تأخیر مدیون در ایفای تعهد نقدی خود به دائن تعلق می‌گیرد.

[1] - در خصوص اثبات ضرری بودن تاخیر در ادای دین نقدی در فصل آتی به تفصیل پرداخته خواهد شد.

حرمت ربا از نظر ادیان آسمانی

در همه ادیان آسمانی ربا حرام شمرده شده است; یعنی حرمت ربا اختصاص به اسلام ندارد. آیین یهود و مسیح پیروان خود را از رباخواری برحذر داشته اند مثلا، در تورات آمده است:

اگر برادر فقیر و تهیدستت به نزد تو آمد او را مانند غریب و مهمان پذیرایی و یاری نما تا با تو زندگی نماید از او ربا و سود مگیر و از خدای خود بترس تا برادرت با تو زندگی نماید. نقد خود را به ربا به او مده و خوراک را به سود به او مده، اگر نقدی به فقیران از قوم من که همسایه تو باشند قرض دادی مثل رباخوار با او رفتار مکن و هیچ سودی بر او مگذار.

قرآن نیز حرمت ربا در آیین یهود را تایید می‌کند; به‌همین جهت آن‌ ها را به عذاب و کیفر الهی بیم می‌دهد و از نعمات حلال خداوند محروم می‌سازد. یعنی آن‌ ها با وجود حرمت و ممنوعیت ربا در دین یهود معاملات ربوی انجام م‌ دادند; بنابراین مستحق مجازات پروردگار بوده‌اند.

در حال حاضر، یهودیان دریافت ربا از هم‌کیشان خود را ناروا و از دیگران روا می‌دانند. دلیل آنها این سخن تورات است: «به بیگانه می‌توانی به سود و ربا قرض دهی اما برادرت را به سود قرض مده ».

در آیین مسیحیت ربا به‌طور مطلق حرام است، همان‌طور که در کتاب عهد جدید دریافت سود و ربای قرضی به دور از فضیلت و ارزش‌های انسانی شمرده شده است; در این‌جا قرض دادن کاری است ستوده و نیک‌خواهانه و دارای پاداش معنوی ولی دریافت سود حتی از دشمنان ناپسند و حرام می‌باشد. بر همین اساس، تا پایان قرن سیزدهم که کلیسا در اروپا حکومت می‌راند، ربا کاملاً ممنوع و حرام بود. از نظر کلیسا انکار حرمت ربا به معنی ارتداد و خروج از دین شمرده می‌شد. چنین افرادی بعد از مرگ صلاحیت تکفین را نداشتند.

بنابراین، ربا از نظر ادیان الهی عملی ناپسند و حرام می‌باشد. با دقت در عبارات تورات و انجیل و قرآن (به دنبال این بحث خواهد آمد)، می‌توان دریافت که قرض‌دهندگان از نظر اجتماعی-اقتصادی موقعیت بسیار خوبی را در جامعه داشتند و بعکس قرض‌گیرندگان شامل طبقات فقیر و بینوای جامعه می‌شوند; روح عدالت‌خواهی و ظلم ستیزی که شاخص و معیار تشخیص ادیان آسمانی می‌باشد، در رابطه با مساله ربا مشهود و پیداست. حمایت از رباخواران به معنی پشتیبانی از طبقات اشراف و ثروتمند و استثمارگر می‌باشد. به‌همین دلیل، ادیان الهی هماهنگ و هم‌سو با آن به مبارزه برخاسته‌اند و از متقاضیان قرض که معمولاً افراد فقیر و تهیدست بودند، حمایت می‌کردند.

از آیه زیر می‌توان این نکته را فهمید که ادیان الهی مؤید یکدیگرند:

نزل علیک الکتاب بالحق مصدقا لما بین یدیه و انزل التورات و الانجیل من قبل هدی للناس و انزل الفرقان… .

«آن خدایی که قرآن را به سوی تو به راستی فرستاد که دلیل راستی کتب آسمانی پیش از او باشد و پیش از قرآن کتاب تورات و انجیل را فرستاد، برای هدایت مردم و کتاب کامل جداکننده میان حق و باطل را فرستاد… .»

- سفر خروج، باب 22 و 37، چاپ لندن، ص 195 و 199.

- سوره نساء آیات 160 و 161 .

- سفر خروج، فصل 23، آیه 20.

- موسایی، میثم، تبیین مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهی، مؤسسه تحقیقات پول و بانکی، تهران، 1376، ص 5و 6.

- سوره آل عمران آیات 2 و 3 .

ربا در شبه الجزیره العرب عصر جاهلی

برای روشن شدن منظور اسلام و قرآن از ربا و این‌که آن را جزء بزرگترین گناهان قرار داده و با آن به مبارزه برخاسته است; به‌طوری که پیامبر اکرم(ص) رباخوار را واجب‌القتل و مفسد فی‌الارض می‌خواند و همین‌طور برای این‌که ضرورت مبارزه با ربا را دریابیم، باید ربای جاهلی را بشناسیم; یعنی تبیین شود که مقارن با ظهور اسلام، در جزیره العرب، سیستم ربوی به چه معنا حاکم بود.

چرا قرآن، رباخواران را فریب خورده شیطان و دشمن خدا شمرده است؟ برای درک این مهم و اهمیت مساله لازم است موضوع مورد بررسی قرار گیرد و نفع بینندگان و زیان یابندگان نظام ربوی مشخص شود. این مساله، ما را در شناسایی فلسفه حرمت ربا که در این بحث از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است، کمک خواهد کرد. بدون شناخت ربا در عصر جاهلی و مقارن با ظهور اسلام، نمی‌توان تعریف دقیقی از ربا ارائه داد.

تردیدی وجود ندارد که قبل از ظهور اسلام رباخواری در شبه جزیره العرب شایع بود و عده‌ای از اشراف از این طریق کسب درآمد می‌کردند. در این‌کار، یهودیان پیشگام شدند و شاید آن‌ ها معاملات ربوی را در حجاز رواج داده بودند. قرآن ضمن اشاره به این قضیه، عدم پایبندی یهودیان به کتاب آسمانی خود را بیان نموده و از کیفر الهی خبر داده است. «فبظلم من الذین هادوا حرمنا علیهم طیبات احلت لهم و بصدهم عن سبیل الله کثیرا، و اخذهم الربا و قد نهوا عنه…».

«پس به جهت ظلمی که یهود کردند و هم بدین جهت که بسیاری مردم را از راه خدا منع نمودند ما نعمت‌های پاکیزه خود را که بر آنان حلال بود، حرام کردیم، و هم بدین جهت که ربا می‌گرفتند در صورتی که از رباخوردن نهی شده بودند…».

مسیحیان و اعراب نیز در معاملات ربوی سهیم بودند و از نیازمندان به پول، ربا می‌گرفتند. این مطلب، از مفاد قرارداد صلح پیامبر(ص) با مسیحیان نجران پیداست. در آن قرارداد آمده است: «من اکل منهم ربا من ذی قبل فذمتی منه بریئه ».

مکه که در آن روزگار مرکز و مسیر تجارت اعراب بود، معاملات ربوی در آن‌جا رواج داشت و از آن‌جا که معمولاً دریافت‌کنندگان وام‌های ربوی افراد فقیر و تهیدست بودند در بسیاری از مواقع زنان و فرزندانشان به گروگان گرفته می‌شد و در صورت ناتوانی وام‌گیرنده از پرداخت دین، گروگان به مالکیت وام‌دهنده درمی آمد.

در عصر جاهلیت نوعی از ربا بسیار متداول و شایع بود که امروز اثری از آن باقی نیست و هیچ معامله ربویی بر مبنای آن صورت نمی‌گیرد; حتی در بسیاری از مباحث مربوط به ربا بدان اشاره نمی‌شود و آن ربایی است مربوط به استقراض که با آن‌چه در ذهنها مانوس می باشد، متفاوت است. برخی از فقها از آن تعبیر به ربای لاشک فیه کرده‌اند. آن روزگار افراد نیازمند از توان‌گران، وام می‌گرفتند بدون قرار پرداخت اضافی; بعد از پایان مدت مقرر در صورت ناتوانی بدهکاران از بازپرداخت، تقاضای تمدید مهلت می‌کردند و طلبکاران با افزایش میزان بدهی موافقت می‌نمودند. این روند تا زمان بازپرداخت بدهی ادامه می‌یافت. شکل دیگری از ربای جاهلی مربوط به قرض‌های حیوانی بود. در برابر تمدید، بدهی به سن بالاتر حیوان حواله داده می‌شد. مثلا اگر طرف، شتر یک ساله را بدهکار بود; در پایان مدت، در صورت ناتوانی در ادای دین، متعهد می‌شد که پس از یک سال، شتر دوساله بپردازد و اگر شتر دو ساله بود، متعهد به پرداخت شتر سه ساله می‌شد.

- سوره نساء آیات 160و 161 .

- موسایی، میثم، تبیین مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهی، مؤسسه تحقیقات پول و بانکی، تهران، 1376، ص 4.

- همان.

- موسوی بجنوردی، محمد، مبحث ربا، مجله متین، شماره 8، پاییز 79 ، ص9 .

حرمت ربا از نظر اسلام

حرمت ربا از نظر قرآن، سنت و اجماع علما، جای هیچ‌گونه تردیدی ندارد. در اسلام رباخواری از بزرگترین گناهان کبیره شمرده شده است. حتی بعضی از بزرگان حرمت آن را تا مرز ضروریات دین رسانیده‌اند. به‌همین دلیل از ضروریات فقه محسوب می‌شود. در این‌جا سعی می‌کنیم حکم ربا را از نظر قرآن، سنت و اجماع بررسی کنیم:

بند اول: ربا در قرآن

هشت آیه از آیات قرآنی در مورد ربا گفته شده است که در ادامه به آن‌ ها می‌پردازیم:

1- «و ما اتیتم من ربا لیربوا فی اموال الناس فلایربوا عندالله و ما اتیتم من زکوه تریدون وجه الله فاولئک هم المضعفون »

«و آن سودی که شما به رسم ربا دادید که بر اموال مردم رباخوار بیفزاید نزد خدا هرگز نیفزاید و آن زکاتی که از روی شوق و اخلاص به خدا به فقیران دادید ثوابش چندین برابر شود و همین زکات دهندگان هستند که بسیار دارایی خود را افزون کنند.»

2- «و اخذهم الربا و قد نهوا عنه و اکلهم اموال الناس بالباطل و اعتدنا للکافرین منهم عذابا الیما»

«و هم بدین جهت که ربا می‌گرفتند در صورتی که از ربا خوردن نهی شده بودند و هم از آن رو که اموال مردم را به باطل می‌خوردند به کیفر رسند و ما برای کافران آنها عذابی دردناک مهیا ساخته‌ایم.»

3- «یآ ایها الذین امنوا لاتاکلوا الربوآ اضعافاً مضاعفه و اتقوالله لعلکم تفلحون، و اتقوا النار التی اعدت للکافرین، و اطیعوا الله و الرسول لعلکم ترحمون »

«ای کسانی‌که به دین اسلام گرویده‌اید ربا مخورید که دایم بهره بر سرمایه افزایید تا چند برابر شود از خدا بترسید و ترک این عمل زشت کنید باشد که سعادت و رستگاری یابید، و بپرهیزید از آتش عذابی که برای کیفر کافران افروخته‌اند و از حکم خدا و رسول او فرمان برید باشد که مشمول رحمت و لطف خدا شوید.»

در بررسی تفسیر این آیات می‌توان دریافت که ربا حرام است و قرآن مسلمانان را از آن برحذر داشته است; ولی در آیه 39 از سوره روم با بیان ملایم‌تر و در قالب مقایسه آن با زکات و اشاره به پاداش معنوی زکات، با رباخواری به مخالفت برخاسته است. چیز دیگری که از این آیه می‌توان استنباط کرد، نیازمندی و فقر قرض‌گیرندگان است. قرآن می‌فرماید که به جای قرضهای ربوی، بهتر است به نیازمندان زکات بدهید. بدین ترتیب، هم شما مسئولیت اجتماعی خود را انجام داده‌اید و موجب خشنودی پروردگار شده‌اید و هم باری از مشکلات آن‌ ها را برداشته‌اید و این مسیری است در جهت برابری و عدالت اجتماعی و رضایت پروردگار.

آیه دوم بیشتر می‌خواهد یهودیان را سرزنش کند; با اینکه رباخواری در دین یهود حرام شده، آن‌ ها به این عمل زشت دست می‌زدند و اموال مردم را به‌صورت باطل می‌خوردند; خداوند به عذاب سخت و شدید بشارتشان می‌دهد، طبعاً این عبارت، به حرمت ربا و پیامدهای رباخواری اشاره دارد.

در آیات 130 - 132 سوره آل عمران بر حرمت رباخواری تاکید دارد و رباخواران را به عذاب بیم می‌دهد که برای کفار آماده شده است. بنابراین، در حرمت ربا هیچ‌گونه تردیدی وجود ندارد. اما در رابطه با ربای «اضعافاً مضاعفه » برخی از مفسران، آن را به «ربح مرکب » تفسیر کرده‌اند که بعد از پایان دوره اول و تداوم قرض، در مرحله بعد بر سود نیز ربا تعلق می‌گیرد و این موجب تراکم سرمایه می‌شود; بعد از چند دوره بدهی چند برابر و موجب ورشکستگی بدهکار خواهد شد.

گروهی دیگر از مفسران منظور از ربای «اضعافاً مضاعفه »، ربای جاهلی می‌دانند که قبلاً توضیح داده شد; یعنی اگر شخص صد درهم به دیگری وام می‌داد، در پایان مهلت، اگر بدهکار قادر به بازپرداخت نبود، تقاضای مهلت می‌کرد. بر اساس این دیدگاه، وام دهنده در ابتدا سودی مطالبه نمی‌کرد; در پایان مهلت، اگر بدهکار قدرت پرداخت بدهی خود را داشت، بدون اضافه می‌پرداخت; در صورت ناتوانی از بازپرداخت، از طلبکار تقاضای مهلت در برابر تعهد پرداخت بیشتر را می‌کرد «زدنی فی الاجل و ازیدک فی المال» یا طلبکار از او می‌خواست: «اتقضی ام تربی» «بدهی‌ات را می‌پردازی یا بر مبلغ آن اضافه می‌کنی؟»

اگر معاملات به‌صورت کالا بود; مثلا شتربچه یک ساله را بدهکار بود در پایان مهلت و عدم توان بدهکار در بازپرداخت قرض، در برابر تمدید زمان و مدت دین، شتر بچه یک ساله تبدیل به دو ساله، در صورت تمدید مجدد تبدیل به شتر سه ساله می‌شد; این قسم دیگری از «ربای جاهلی» بود. بنابراین، منظور از ربای «اضعافاً مضاعفه» ربای جاهلی به این معنا می‌باشد. طبق این نظر، برخی از علمای اهل سنت، بهره بانکی را حرام نمی‌دانند.

4- «الذین یاکلون الربا لایقومون الا کما یقوم الذی یتخبطه الشیطان من المس ذلک بانهم قالوا انما البیع مثل الربا و احل الله البیع و حرم الربا فمن جآئه موعظه من ربه فانتهی فله ما سلف و امره الی الله و من عاد فاولئک اصحاب النار هم فیها خالدون »

- حضرت امام خمینی، تحریر الوسیله، جلد 1، دفتر انتشارات اسلامی، تهران، 1361، ص 536.

- سوره روم آیه 39 .

- سوره نساء آیه 161 .

- سوره آل عمران آیات 130 ، 131 و 132 .

- موسوی بجنوردی، محمد، مبحث ربا، مجله متین، شماره 8، پاییز 79 ، ص10 .

- موسایی، میثم، تبیین مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهی، مؤسسه تحقیقات پول و بانکی، تهران، 1376، ص 5و 6.

- سوره بقره آیه 275 .

ربا از نظر سنت

در سنت که یکی از منابع مهم فقه اسلامی است نیز ربا نهی شده است. روایات زیادی از رسول خدا (ص) توسط شیعه و سنی، و روایات زیادی از ائمه علیهم­السلام توسط شیعه نقل شده است. در این روایات ربا از گناهان کبیره، و بدترین شغل برشمرده شده و حتی حضور در جلسۀ ربا به‌عنوان نویسنده سند و شاهد نیز حرام اعلام شده است .در این‌جا به ذکر برخی از آنها بسنده می‌کنیم:

1- پیامبر(ص): «من اخذ الربا وجب علیه القتل و کل من اربی وجب علیه القتل » پ. «هرکس ربا بگیرد، کشتنش واجب است».

2- از پیامبر(ص): «من اکل الربا ملاالله بطنه نار جهنم بقدر ما اکل، فان کسب منه مالا لم یقبل الله شیئا من عمله، و لم یزل فی لعنه الله و ملائکته مادام معه قیراط».

«خداوند در روز قیامت شکم رباخوار را به اندازه ربایی که خورده است، از آتش جهنم پر می‌کند. هیچ‌یک از اعمال و کارهای نیک او را نمی‌پذیرد; تا زمانی که قیراطی از اموال ربوی در دستش است، پیوسته مورد لعن و نفرین خدا و فرشتگان قرار خواهد گرفت.»

3- از پیامبر(ص): «شر المکاسب کسب الربا». «بدترین کسبها رباخواری است.»

4- ابن بکیر از امام صادق(ع) روایت می کند: «بلغ لاباعبدالله(ع) عن رجل انه کان یاکل الربا و یسمیه اللبا. فقال: لئن امکننی الله منه لاضربن عنقه ».

«امام صادق به مردی برخورد که ربا می‌خورد و آن را شیر می‌نامید. امام فرمود: اگر قدرت اجرایی می‌داشتیم او را گردن می‌زدم.»

5- از امام علی(ع): «اذا اراد الله بقریه هلاکا، ظهر فیهم الربا».

«زمانی که خداوند بخواهد مردمی را نابود کند، ربا در میانشان رواج پیدا می‌کند; یعنی ربا موجب نابودی می‌گردد.»

بند سوم: ربا از دیدگاه اجماع

از جمله منابع احکام، اجماع است. اغلب فقها اجماع را از جمله ادله حرمت ربا شمرده‌اند. شیخ محمد طوسی می‌گوید که علما اجماع دارند بر این‌که ربا از گناهان کبیره است.

شهید ثانی در کتاب دروس، علاوه بر نص، دلیل حرمت ربا را اجماع می‌داند. در تحریرالوسیله امام خمینی(س) آمده است: «حرمت ربا به کتاب و سنت و اجماع مسلمین ثابت شده است. بلکه بعید نیست از ضروریات دین باشد».

صاحب جواهرالکلام و محقق اردبیلی، اجماع را از دلایل حرمت ربا در اسلام می‌دانند.

در تفسیر القرطبی آمده که حرمت ربا اجماعی است: «هذا کله محرم باتفاق الامه ».

در نتیجه، از نظر ادیان آسمانی و اسلام، گرفتن و دادن ربا حرام است; اسلام، رباخوار را مهدورالدم و مفسد فی‌الارض دانسته و رباخواری را از بزرگترین گناهان یعنی همتای شرک و دشمنی با خدا شمرده است; بنابراین، به‌هر نحوی باید مقابل آن گرفته شود.

نکته شایان ذکر این‌که ربای قرضی نه حقیقت شرعیه است و نه حقیقت متشرعه; این لفظ برای مردم عربستان، قبل از ظهور اسلام، شناخته شده بود; قرآن، قوم یهود را به‌دلیل رباخواری و سرپیچی آن‌ ها از دستور الهی تهدید کرده است که منع رباخواری در تورات «و اخذهم الربا و قد نهوا عنه…» مؤید این حقیقت است.

ربای رایج در عربستان، مطلق زیاده‌خواهی در مبادلات نبوده بلکه نوع خاصی از زیاده‌خواهی قرض‌دهندگان می‌باشد; از آیه «فلکم رئوس اموالکم » نیز همین معنی تداعی می‌شود; ربا به نوع خاصی از فعالیت اقتصادی اطلاق می‌شد که در آن ثروتمندان افراد نیازمند و معمولاً تهیدست را یاری می‌کردند بدین‌ترتیب که قرض با بهره معین و از قبل تعیین شده می‌پرداختند و در سررسید قرض و ناتوانی بدهکار از پرداخت بدهی، مبلغی به اصل وام اضافه می‌کردند.

اما در رابطه با وجود ربای معاملی قبل از ظهور اسلام بویژه در عربستان جاهلی، ظاهراً دلیلی وجود ندارد. به‌همین دلیل بعضی از مفسرین ربای معاملی را به سنت‌گذاران اسلام نسبت داده‌اند. تردیدی نیست که روایاتی از ائمه در رابطه با حرمت ربای معاملی موجود می‌باشد. در مشروطه کردن حرمت در مکیل و موزون قطعاً اختلاف نظرهایی وجود دارد که مشهور علمای شیعه معتقد به اختصاص حرمت ربا در مکیل و موزون می‌باشند.

- قمی، عباس، سفینه البحار، جلد 1، فراهانی،  تهران، 1363، ص 507 .

- شیخ طبرسی، تفسیر مجمع البیان، ترجمه حسین نوری و محمد مفتح، فراهانی، تهران، 1350 ، ص 390.

- موسوی بجنوردی، محمد، مبحث ربا ، ،مجله متین، شماره 8، پاییز 79 ،ص16 .

- همان.

- همان.

مفهوم قرارداد در حقوق قرارداد­های تجاری بین­ المللی

نویسندگان حقوقی قرارداد را مترادف عقد به کار برده­اند و ماده 183 قانون مدنی ایران عقد را چنین تعریف می­نماید:

عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن­ها باشد.

ولی عده­ای از حقوقدانان اشاره به کامل نبودن این تعریف نموده ­اند و در تعریف عقد بیان داشته اند:

توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام می­ شود.

ویلیام گادوین تعریف جالبی از قرارداد را در کتاب خود ارائه داده است و در این تعریف قرارداد را به اعتبار قواعد و مقرراتی که بر آن بار می­ شود تبیین می­نماید، وی در تعریف قرارداد آورده است: ما می­توانیم بگوییم که یک قرارداد توافقی است که بین دو یا تعدادی از طرفین  که باعث ایجاد حقوق و تعهداتی می­گردد که مطابق سیستم حقوقی که بر قرارداد اعمال می­شوند،به آن ملتزم می­شوند.

و اما از قراردادهای تجاری بین ­المللی تعاریف مختلفی ارائه گردیده است که هر کس بنا به مطالعات و دیدگاه­ های خویش به آن اشاره نموده است، که در ذیل توجه شما را به برخی از آن­ها جلب می­نماییم:

معاملات تجاری بین ­المللی عبارتند از صدور کالاها و یا خدمات از یک کشور به کشوری دیگر که کشور واردکننده نامیده می­ شود.همانطور که می­بینیم در این تعریف اشمیتوف دایره شمول قراردادها را بسیار محدود نموده و مسئله مهم این است که امروزه قراردادهای تجاری بین المللی در بسیاری از بخش­ها دانش بنیان گردیده­اند و این دانش فنی است که مورد انتقال قرار می­گیرد. البته اگر بتوانیم دایره شمول تعریف خدمات را بسط دهیم شاید بتوانیم انتقال دانش فنی را نوعی انتقال خدمات تلقی نماییم.

قرارداد بین ­المللی که فی­الواقع قرارداد اقتصادی و یا تجاری بین ­المللی است، عبارت از عقدی است که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­ شود. نکته­ای که در این تعریف باید به آن اشاره کرد این است که بسیاری از حقوقدانان قراردادهای منعقده میان سازمان­های دولتی را معاهده می­دانند و بسیاری دیگر آن را در زمره قراردادهای بین ­المللی بررسی می­نمایند و آن­ها را مشمول قراردادهای تجاری بین ­المللی نمی­دانند. بنابراین در زیر توجه شما را به یکی از این تعاریف جلب می­نماییم؛

اصطلاح قرارداد بین ­المللی در معنای اخص کلمه شامل عهدنامه و مقاوله­نامه­های دوجانبه بین دولت­ها می­گردد.اما در معنای عام، قرارداد بین ­المللی شامل آن دسته از قراردادهایی نیز می­گردد که یک طرف آن دولت ( یا سازمان­های وابسته به آن) و طرف دیگر آن، یک شخصیت حقوق خصوصی خارجی باشد.( مانند قراردادهای نفتی ایران) اما قراردادهای بین ­المللی در معنی اعم، به قراردادهای منعقده بین  شرکت­ها و اشخاص خصوصی و دو یا چند کشور را شامل می­ شود و فقط بر قراردادهایی که یک طرف یا دو طرفش دولت هستند اطلاق نمی­گردد.

قرارداد منعقد شده بین طرفین به متن آن خلاصه نمی­ شود، بلکه عناوین، تعاریف، اصطلاحات، بیان اهداف قرارداد، خصوصیات افراد، ارجاع به کنوانسیون­ها، پروتکل­ها، قراردادهای نمونه و اصول و مبانی پذیرفته شده، همگی جزئی از قرارداد را تشکیل می­ دهند. به عبارت دیگر قرارداد مجموعه ­ای است که بایدآن را درکلیت خود مورد مطالعه و تفسیر قرارداد.

- کاتوزیان،ناصر،1386،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال حقوقی:قرارداد-ایقاع،چاپ دوازدهم،تهران،شرکت سهامی انتشار،صفحه18

- William, Godwin, 2013, International Construction Contracts, A Handbook with commentary on the FIDIC design-build forms, first edition, India, Wiley-Blackwell A John Wiley & Sons Ltd. Publication, p3.

- اشمیتوف،کلایو، 1387،حقوق تجارت بین الملل،ج1،ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول،تهران، انتشارات سمت،

- محمدی، داوود، 1379، حقوق بازرگانی بین ­المللی <حوزه ­های کاربردی>،چاپ اول،تهران،انتشارات نوپردازان،ص24.

- بزرگ ­پناه،محمد،1383،بررسی ابعاد حقوقی انواع قراردادهای رایج در صنعت نفت بعد از جنگ جهانی دوم،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی، ص4.

-  قشقایی، حسین، 1378، شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوق معاصر، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ص147.

مفهوم تجاری بودن در کنوانسیون­های بین ­المللی

همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیون­های بین ­المللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آن­ها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم می­گردند. به عبارت دیگر، کنوانسیون­های بین ­المللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننموده­اند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشته اند. برای مثال ماده 2 کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا مصوب 1980 وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده می­شوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن  اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را می­توان در مقررات دیگر مانند: ماده 4 کنوانسیون 1974 نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بین ­المللی کالا، بند 2 ماده 3 کنوانسیون 1983ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین ­المللی کالا و بند 3 ماده 2 کنوانسیون 1985لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین ­المللی کالا نیز مشاهده نمود.

گفتار چهارم - مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بین ­المللی

در اصول قرارداد­های تجاری بین ­المللی مصوب 1994و اصلاحی 2004 موسسه بین ­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب 1989،هیچ ضابطه­ای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده 1 قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حق­العمل­کاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژه­ ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه ­گذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده می­باشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیون­های بین ­المللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن  و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نموده ­اند قابل دفاع می­باشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آن­ها وضع شده است.

- حبیبی، محمود، 1389، تفسیر قراردادهای تجاری بین ­المللی، چاپ اول، تهران، نشرمیزان،صص41-42.

مفهوم بین المللی بودن قرارداد

بند اول - تعریف مشخصه بین المللی بودن

در روش­های قانون­گذاری ملی و بین ­المللی مختلف راه­حل­های گوناگونی برای تعریف مشخصه بین ­المللی بودن قرارداد ارائه  شده است که این بازه را می­توان از ارجاع به محل سکونت عادی یا محل تجاری طرفین در کشورهای مختلف  تا اتخاذ معیارهای کلی­تر همانند دارا بودن ارتباط­های مهم با بیش از یک کشور، انتخابی از قوانین کشورهای مختلف ویا برخورداری از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بین ­المللی در نظر گرفت.

در این اصول هیچ یک از معیارهای مزبور به روشنی مقرر نمی­ شود با این وجود فرض بر این است که مفهوم قراردادهای بین ­المللی باید به کامل­ترین وجه ممکن تفسیر شود، آن­چنانکه در نهایت فقط وضعیت­هایی مستثنا شود که هیچ عامل بین ­المللی در آن­ها ذی مدخل نیست، یعنی مواردی که در آن­ها همه عوامل مرتبط با قرارداد مورد نظر فقط به کشور مربوط باشد.

قید بین ­المللی مبین این امر است که طرفین قرارداد در فراسوی مرزها با هم معامله می­ کنند و یا قرارداد بناست که در فراسوی مرزها به اجرا درآید، و مهم­ترین تفاوت قراردادهای داخلی با قراردادهای بین ­المللی ارتباط این نوع از قراردادها با بیش از یک نظام ملی است، بر خلاف قراردادهای داخلی که در چهارچوب یک نظام حقوقی ملی منعقد و اجرا می­شوند، در قراردادهای بین ­المللی حداقل دو نظام ملی مطرح است.

بعضی نیز در تبیین بین ­المللی بودن قرارداد­ها قائل به تفکیک هستند: قرارداد بین ­المللی در معنای اخص به عهدنامه­ها و مقاوله­نامه­های دوجانبه و یا چند جانبه بین دولت­ها اطلاق می­ شود، اما قرارداد بین ­المللی در معنای اعم به قراردادی که یک طرف آن  دولت و یا سازمان وابسته به دولت و طرف دیگر یک شخصیت حقوق خصوصی باشد قابل اطلاق است، بلکه در مواردی هر معامله­ای را که طرفین آن از ملیت­های مختلف باشد اصطلاحا معامله بین ­المللی و قرارداد و داوری مربوط به آن را قرارداد بین ­المللی و داوری بین ­المللی می­نامند. کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا نیز  تعریف ویژه­ای از بیع (که از جمله قراردادهای تجاری بین ­المللی می­باشد)ارائه نموده است، براساس کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا، بیع زمانی جنبه بین ­المللی به خود می گیرد که محل تجارت طرفین قرارداددر کشورهای مختلف باشد،لذا دیگر تفاوت نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده باشد یا خیر.

- شیروی، عبدالحسین، 1392، داوری تجاری بین ­المللی، تهران، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص147.

- موحد، محمد علی،1386،درس هایی از داوری های نفتی:قانون حاکم،چاپ اول،تهران،نشر کارنامه،ص19.

- سماواتی، حشمت ­الله،1382، حقوق معاملات بین المللی، چاپ سوم، تهران، انتشارات ققنوس،ص44.

 معیارهای تشخیص بین ­المللی بودن

درباره اینکه بین ­المللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بین ­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد نظام­های حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیون­ها، اسناد و مقررات بین ­المللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننموده­اند. در اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیون­ها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتا سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است

1-تابعیت

بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بین ­المللی می­ شود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بین ­المللی تلقی می­ شود، خواه مرکز حرفه و تجارت آن­ها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.

2-مرکز حرفه و تجارت

منظور از مرکز حرفه و تجارت محل مهم امور تاجر یا مرکز اصلی فعالیت او است. بر اساس این معیار، آنچه سبب تمییز قراردادهای  بین ­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد این است که مرکز حرفه و تجارت طرفین قرارداد در دو کشور واقع شده باشد، هر چند هر دوی آن ها از تابعیت واحدی برخوردار باشند. عمده کنوانسیون­های بین ­المللی که در حوزه حقوق تجارت بین­الملل تنظیم  و تدوین یافته­اند همین معیار مورد پذیرش واقع شده است از جمله :

- کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا مصوب 1980 که در ماده 1 خود این معیار را تحت شرایطی پذیرفته است.

- ماده 1 کنوانسیون 1964 لاهه در مورد قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین ­المللی کالا

- بند 1 از ماده 2 کنوانسیون 1974 نیویورک در مورد مرور زمان در بیع بین ­المللی کالا

- ماده 2 کنوانسیون 1983 ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین ­المللی کالا

- ماده 1 کنوانسیون 1985 لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین ­المللی کالا

- ماده 3 کنوانسیون 1988 اوتاوا مربوط به تامین اعتبار بین ­المللی برای اجاره

- ماده 2 کنوانسیون 1988 اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین ­المللی

سوالی که ممکن است مطرح شود این است که اگر طرفین قرارداد یا یکی از آن­ها  بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد  کدام یک از آن دو ملاک اعتبار است ؟ پاسخ به این سوال در اکثر کنوانسیون­ها به صراحت بیان شده است؛همچنان که برابر بند 1 از ماده 10 کنوانسیون وین و بند 2 ماده 2 کنوانسیون 1988 اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین ­المللی، هر گاه یکی از طرفین بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی ملاک است که با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن نزدیک­ترین ارتباط را با قرارداد و اجرای آن داشته باشد. شق الف از بند 4 ماده 1 قانون نمونه آنسیترال نیز مقرر می­دارد:     ( چنانچه طرفی بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی که نزدیک ترین ارتباط را با موافقت نامه داوری دارد، محل تجارت او خواهد بود.)

قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

(اصل آزادی اراده طرفین در قراردادها)

طرفین قراردادهای تجاری بین ­المللی ممکن است آزادانه قانون حاکم بر قراردادشان را انتخاب کنند. نقش اراده از چنان قدرت اجرایی برخوردار است که طرفین یک قرارداد بازرگانی  بین ­المللی این امکان و اختیار را پیدا می­ کنند که حقوق قابل اعمال را خود تعیین نموده و یا بااراده­های خود صلاحیت دادگاهی خارجی را جهت حل اختلاف خود مورد پذیرش قرار دهند. با توجه به اصل آزادی قراردادی که در اکثر سیستم­های حقوقی مورد قبول می­باشد، به طرفین قراردادی این اختیار داده شده که در متن قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند.

این قاعده اصولا به طرفین اجازه می­دهد که قانونی را که به نظر آن­ها برای قراردادشان مناسب­تر می­باشد را برگزینند.این قانون می ­تواند قانون کشورهای متبوع هر یک از طرفین و یا حتی قانون کشور ثالث بی­طرفی نیز باشد. در بسیاری از مواقع برخی از قوانین به دلیل اعتباری که به دست می­آورند به عنوان قانون حاکم انتخاب می­گردند، مانند قانون کشتیرانی و بیمه انگلستان؛ چراکه این قوانین از جمله قدیمی­ترین قوانین در این زمینه می­باشند. بازرگانان باید رژیم حقوقی­ای را انتخاب کنند که به آن­ها اطمینان و پیش بینی­ای  با عنایت به تفسیر و الزام قراردادی که آن­ها منعقد نموده ­اند را می­دهد؛ مخصوصا در جایی که آن قراردادها از شکل­های استانداردی  برخوردارند.

در نتیجه طرفین خبره آزادند که بدون توجه به ارتباط آن به قراردادی خاص، حقوق قراردادی­ای را انتخاب کنند که به بهترین وجه نیازشان را برطرف می­ کند. از این بابت اگر یک حقوق قضایی­خاص از هر نظام دیگری برای آن­ها جذاب­ تر باشد، بنابراین ممکن است که آن قانون عادتا انتخاب گردد. چنین موفقیتی مفاهیم تلویحی اقتصادی مهمی را دربر خواهد داشت، همانگونه که آن بازار بیشتری برای وکلایی که در این  حوزه حقوقی خاص آموزش دیده­اند را به ارمغان می­آورد. همچنین ممکن است چنین موفقیتی وجود بازاری بین ­المللی را برای قراردادهایی که در آن وکلا و دولت­ها بتوانند به رقابت بپردازند را آشکار نماید.

شاید بتوان اولین و مهم­ترین اصل در حقوق قراردادهای تجاری بین ­المللی را اصل حاکمیت اراده دانست، چرا که این اصل از دیرباز مورد توجه نظام­های حقوقی مختلف بوده است، و با اندکی مطالعه و تورق در سیاهه­های حقوقی می­بینیم که این اصل مبنای بنیادین بسیاری از اعمال حقوقی در عالم اعتبارات می­باشد که با گذشت هر چه بیشتر زمان و توجه هر چه بیشتر جهانیان به مسائلی همچون فردیت و اومانیسم این اصل نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؛

البته عده­ای معتقدند که محدوده این استقلال در قراردادهای بین ­المللی باید دوباره در کشورهای پیشرفته جهت مستثنی نمودن مسائل عمومی و در کشورهای درحال توسعه جهت شامل نمودن مسائل عمومی مورد ارزیابی واقع گردد. نتیجه نهایی هر دوی این تغییرات یکسان خواهد بود: مقررات فراملی بازرگانی موثرتر  و پیشرفت اقتصادی سودمندتر. در هردوی کشورهای پیشرفته و در حال توسعه استقلال کامل در قراردادهای بین ­المللی باید بر مبنای مسائلی باشند که به غیر از این طریق به وسیله حقوق خصوصی حاکمیت پیدا کنند.

- Gilles, Cuniberti, 2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3.

- مجتهدی، محمدرضا، 1383،تاثیر واژگان بازرگانی بین ­المللی بر حقوق قابل اعمال در بیع بین ­المللی  و ماهیت حقوقی آنها،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،66،ص94.

- کریمی، عباس، مظفری، مصطفی، 1390، تاثیر قراردادهای نمونه(استاندارد)در جهت دستیابی به وحدت حقوقی  در معاملات بین المللی، دو فصل نامه بررسی های حقوقی (مجله تخصصی حقوق اقتصادی)،2،ص27.

- فرهنگ، منوچهر، 1368، ترجمه ای از جنبه های حقوقی تجارت خارجی به گردآوری اتاق بازرگانی بین المللی و مرکز تجارت بین المللی، (آنکتاد-گات)،چاپ اول،تهران،انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی  بین المللی،ص15

- Nicole, Kornet,2013, The Interpretation and Fairness of Standardized Terms: Certainty and Predictability under the CESL and the CISG Compared, MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE,WORKING PAPER No. 2013/8, p.3.

- Gilles, Cuniberti,2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3.

Humanism

- Phil, McConnaughy,2000 , THE SCOPE OF AUTONOMY IN INTERNATIONAL CONTRACTS AND ITS     RELATION TO ECONOMIC REGULATION AND DEVELOPMENT, Law and Economics Working Papers Series,NO.00-10.

تعریف قانون حاکم بر قرارداد  

همانطور که می­دانیم برای هر نوع قراردادی چه قراردادهای داخلی و چه قراردادهای خارجی باید قانونی حاکمیت داشته باشد تاطرفین قرارداد چه در زمان اجرا و چه در زمان اختلاف بتوانند به این قانون مراجعه نمایند. برای قانون حاکم بر قرارداد تعاریف مختلفی ارائه گردیده است.

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که دادگاه باید به منظور تعیین تکالیف ناشی از قرارداد به کار ببرد. در قرارداد­های بین ­المللی در ارتباط با تفسسیر یا اجرای قرارداد هر گاه اختلافی پیش آید، در صورت ارجاع به دادگاه یا داوری، قاضی یا داور به قانونی که طرفین در قرارداد معین کرده ­اند رجوع نموده و با توجه به آن اختلاف، اختلاف را قضاوت یا داوری       می­ کند. این قانون همان قانون حاکم بر قرارداد می­باشد.

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که قرارداد به وسیله آن منعقد می­ شود و به طور کلی بر شکل­ گیری قرارداد، واقعیت توافق، اثر هر نظر بر خلاف واقعیت، اشتباه، اکراه، تفسیر قرارداد، صحت قرارداد، صحت و عدم صحت قرارداد و شروط آن، انجام وظایف طرفین قرارداد و تا نسبتی مشروع بودن قرارداد، حاکم است.

گفتار دوم - تعارض شروط قراردادی با قانون حاکم

هر گاه یکی از شروط یا مندرجات قرارداد با قانون حاکم بر قرارداد مغایر یا مخالف باشد، معمولا اولویت به قصد مشترک طرفین داده می­ شود و قانون حاکم در محاق قرار می­گیرد؛ البته تا جایی که این قوانین تکمیلی بوده و به عنوان قانون آمره محسوب نگردد. اصل بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قانون حاکم است و توافق صریح یا ضمنی بر خلاف آن قواعد تکمیلی بلا اشکال است، مگر اینکه صراحت قانون حاکم حاکی از بطلان معامله یا شرط باشد. غالبا در دعاوی بین ­المللی قرارداد به نحوی تفسیر می­ شود که قانونی که قرارداد را باطل می­نماید حاکم نگردد. گاهی نیز قانون حاکم را به نحوی تفسیر می­ کنند مقررات آن به عنوان مقررات آمره شمرده نشود.

گفتار سوم - یکنواخت نمودن قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

جامعه بین ­المللی در برابر پیچیدگی و تنوع تعارض قوانین کشورها از دیرباز در صدد یکنواخت کردن قواعد این رشته در زمینه قراردادهای تجاری بین ­المللی بوده است. در مراحل نخستین هدف از وضع پیمان­های بین ­المللی ایجاد نوعی وحدت حقوقی قواعد تعارض قوانین در مورد آن دسته از قراردادها بوده که بیش از همه درگیر تجارت بین ­المللی است.

امروزه گسترش وسیع همکاری­های اقتصادی بین ­المللی بین کشورهای جهان، با نظام­های اجتماعی، اقتصادی متفاوت، اقتصاد ملی این کشورها را بصورت نظام واحد به هم پیوسته­ای در آورده است. نقش مکانیسم حقوقی چنین نظامی که جریان دارایی­ ها و خدمات بین اقتصاد کشورهای مختلف را متوازن می­ کند الزاما افزایش می­یابد.

- رحمت،محمدرضا،1389،راهنمای تنظیم قرارداد ها به زبان انگلیسی،چاپ اول،تهران،نشر میزان،ص165.

- Christopher, lundier, 1993, the law of international trade, 15th ed, HLT pub, London.

-  داراب پور، مهراب، 1389، تفسیر قراردادهای تجاری بین ­المللی و شروط مبهم آن،  ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی- یادنامه شادروان دکتر امیر حسین فخاری ،52،

اصول کلی حقوقی و شروط حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

مبحث اول – اصول کلی حقوقی

همانند بسیاری دیگر از روابط قراردادی و غیر قراردادی، طرفین قراردادهای تجاری بین ­المللی نیز رفته رفته و در اثر گذشت زمان به اصولی دست پیدا کردند که خود آگاه یا ناخود آگاه بر روابط قراردادی آن­ها حاکم گردید که می­توان ریشه آن را در عرف قراردادی و یااهتمام سازمان­های فعال در جهت یکنواخت نمودن مقررات و حقوق قراردادهای تجاری بین ­المللی دانست.

اصول کلی حقوقی اصولی هستند که مشترکا در حقوق داخلی کشور­های مختلف وجود دارند و به رسمیت شناخته می­شوند مانند قاعده لزوم وفای به عهد و حسن نیت در اجرای قرادادها.در قراردادهای بازرگانی بین ­المللی ممکن است به چنین اصولی استناد شود یا اینکه به هنگام بروز اختلاف مورد استناد قضات و داوران جهت صدور رای قرار بگیرد. باید به این نکته توجه داشت که این اصول و قواعد که عقلایی و مقبول طبع بازرگانان می­باشند، معمولا در تمامی کنوانسیون­های بین ­المللی رعایت می­ شود و به طور طبیعی به نفع طرفین در معاملات بازرگانی است. به علاوه اینکه اصولی همچون اصل برابری، اصل ارادی بودن و اصل لزوم، آزادی قراردادی طرفین را تااندازه زیادی تسهیل و از آن  محافظت می­نمایند.

همان طور که در این مجموعه اشاره گردیده برخی از سازمان­ها در جهت از بین بردن اختلافات در زمینه روابط تجاری بین ­المللی و در جهت یکپارچه­سازی این روابط تدابیری خاص را نظیر تعبیه و اعمال مقررات متحدالشکل اتخاذ نموده ­اند، از جمله این موارد اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی یونیدروا که به وسیله موسسه  بین ­المللی یکپارچه­سازی حقوق خصوصی منتشر شده است را می­توان نام برد؛ یونیدروا  که با عنوان موسسه بین ­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی معروف است، یک سازمان میان دولتی مستقل با 63 دولت عضو از پنج قاره دنیا، شامل ملت­های تجاری بزرگ می­باشد. اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی برای اولین بار در سال 1994 انتشار یافت و یک نسخه دوم وسیع نیز در سال 2004 انتشار یافت و نسخه سوم نیز در سال 2010 به چاپ رسید.اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی منحصرا به قواعد عمومی قراردادها نظیر قواعد و اصولی که در تمامی انواع قراردادهای(فروش، خدمات، اجاره و غیره) معمول هستند، مربوط می باشند. اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی بخش­هایی را در ارتباط با مسائلی همچون انعقاد، اعتبار، تفسیر، محتوا، اجرا و عدم اجرا که می ­تواند به تمامی قراردادها مربوط باشد را در خود جای داده است. فلذا بر آنیم تا در این بخش به اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی که عموما در این مجموعه از یونیدروا نیز آورده شده ­اند، بپردازیم.

-  دادخواه، محمدرضا،1379، حقوق بازرگانی بین ­المللی علمی کاربردی، چاپ اول، تهران، انتشارات شهر آشوب،ص11.

- داراب پور، مهراب، 1391، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص56.

- Nicole Kornet,2011, CONTRACTING IN CHINA: COMPARATIVE OBSERVATIONS ON FREEDOM OF CONTRACT,CONTRACT FORMATION, BATTLE OF FORMS AND STANDARD FORM CONTRACTS,MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE, WORKING PAPER No. 2011/06,p12.

- UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS

- UNIDROIT  (International Institute for the Unification of Private Law)

- STEFAN, VOGENAUER, 2010, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of international commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? , University of Oxford LEGAL RESEARCH PAPER SERIES, Paper No 34/2010, p4.

- اصل آزادی قراردادها

نظریه حاکمیت اراده که در قرون 18 و19 توسط فلاسفه طرفدار اصالت فرد مطرح شده است بیانگر آن است که همه چیز از اراده آزاد انسان ناشی می­ شود. دولت نیز محصول قراردادی اجتماعی است، تعهد لطمه به آزادی فرد است و فرد جز با اراده مستقیم یا غیر مستقیم خود  ملتزم نمی­ شود. در تعهدات قراردادی اراده فرد به طور مستقیم منشاءایجاد تعهد است ولی در الزامات ناشی از قانون،این اراده به طور غیرمستقیم و در قالب اراده اکثریت دلالت دارد . به همین جهت قرارداد برتر از قانون شمرده می­ شود. تعهدات ناشی از قرارداد همیشه عادلانه است زیرا در فرضی که فرد برای خود تصمیم می­گیرد تصور بی­ عدالتی ناممکن است.

اولین اصل شناخته شده در امور تجاری بین ­المللی اصل آزادی قراردادهاست که بر اساس آن طرفین قرارداد آزادند که قراردادی را منعقد کرده و محتوای آن را تعیین نمایند. زیرا در حقوق تجارت بین­الملل فرض بر این است که طرفین از قدرت معاملاتی مساوی برخوردارند. آزادی قراردادها به عنوان اصلی اساسی در بافت تجارت بین­الملل می­باشد، اصل آزادی قراردادها بیشترین اهمیت را در متن تجارت بین­الملل دارد. تجار برای تصمیم ­گیری آزادند در این مورد که کالاها و خدمات خود را به چه کسانی عرضه کنند و یا آن­ها را از چه کسانی تهیه کنند و نیز در امکان توافق آزادند در باره شروط معاملات انفرادیشان، سنگ­ بناهای یک نظم اقتصادی بین ­المللی رقابتی، بازارگرا و باز را تشکیل میدهد.

• نیازمند نبودن به شکل خاص

از نتایج اصل آزادی قراردادها اصل عدم نیاز به تدوین قرارداد در قالب و شکل خاص می­باشد که موضوع ماده 2-1 اصول یونیدروا نیز می­باشد؛

این اصل با مقتضیات معاملات تجاری بین ­المللی که همان سرعت است متناسب می­باشد. البته اجرای این اصل مانع از آن نیست که در قوانین داخلی کشورها انجام تشریفات خاصی برای انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی الزامی دانسته شود. همانطور که طرفین در انعقاد قرارداد آزادی دارند، حق دارند با توافق یکدیگر آن قرارداد را اصلاح یا تعدیل یا اقاله کرده(اصل امکان اصلاح، تعدیل و اقاله قراردادها)، یا به اجرای آن پایبند باشند.

-  FREEDOM OF CONTRACT

- عابدی،محمد،1383،اجل در تعهدات و قرارداداها،رساله برای اخذ دکتری تخصصی در رشته حقوق خصوصی،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص1.

-  داراب پور، مهراب، 1391، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص54.

- اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، 1393، اصول قراردادهای تجاری بین المللی2010، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص10.

NO FORM REQUIRED

- داراب پور،پیشین،ص54.

مشخصه الزام آور بودن قرارداد

این اصل که موضوع  ماده 3-1 اصول یونیدروا نیز می­باشد مقرر می­دارد که قراردادی که به شکل معتبر منعقد می­ شود برای طرفین الزام­آور است و فقط مطابق با شروط آن یا با توافق طرفین یا به نحو دیگری که در این اصول مقرر شده است می­توان آن را اصلاح کرد یا به آن خاتمه داد.

اصل الزام­آور بودن قراردادها یکی دیگر از اصول سودمند حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی است. البته بر خلاف تلقی سیستم حقوقی نوشته از این اصل، اصل الزام­آور بودن قراردادها در حقوق تجارت بین­الملل به معنای اجبار و الزام متعهد به اجرای عین تعهد نیست؛ زیراعملا در عرصه تجارت بین­الملل، چنین امری امکان­ پذیر نخواهد بود. در واقع بر اساس این اصل متعهد یا تعهد خود را اجرا خواهد کرد، یا با جبران خسارت، متعهدله را در همان وضعیتی قرار می­دهد که اگر قرارداد اجرا می­شد، وی در آن وضعیت قرار می­گرفت.

گفتار سوم - اصل وفای به قراردادها

یکی از اصول کلی حقوق اصل وفای به عهد است که مورد شناسایی کلیه نظام­های حقوقی جهان می­باشد. به موجب این اصل هر کس مکلف است امری را که متعهد انجام آن بوده به مرحله اجرا در آورد و یا از انجام امری که موظف به ترک آن بوده خودداری کند. متخلف از اصل یاد شده ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از فعل یا ترک فعل خویش است. به موجب ماده 221 قانون مدنی ایران: «اگر کسی تعهد اقدام امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است.» طبق این اصل طرفین قرارداد چه در سطح داخلی و  چه در سطح بین ­المللی موظف به اجرای تعهدات قراردادی می­باشند.

ویژگی الزام­آور بودن توافق­های قراردادی به روشنی مبتنی بر این پیش فرض است که توافقی در عمل بین طرفین حاصل شده و هیچ یک از دلایل ابطال، بر این توافق حاصل شده تاثیر نگذاشته است.

چنانچه دادگاه مرجع حل و فصل اختلافات است و یا این احتمال می­رود که اختلاف نزد یک دادگاه ملی مطرح شود، در این صورت نیز طرفین می­توانند با اتکا به دو اصل پذیرفته شده در عمده نظام­های حقوقی یعنی «اصل آزادی قراردادی» و «اصل وفاداری به قرارداد»، نسبت به تعیین آثار قرارداد خود اقدام کرده و میزان حقوق و تعهدات هر طرف را از قبل تعیین کنند و مطمئن باشند که این انتخاب بعدا با مشکلی روبرو نمی­ شود. حتی طرفین می­توانند به جای انتخاب قانون یک کشور، بر اصول کلی حقوقی  و یا عرفی بازرگانی به عنوان یک قانون حاکم توافق نمایند. همانطور که اصل آزادی قراردادی این امکان را به طرفین می­دهد که نسبت به تنظیم محتوای قرارداد متناسب با نیازها و خواست خود اقدام کنند و از این طریق تاثیر قانون حاکم بر قرارداد را کاهش داده و زمینه را برای اعمال و بروز قانون حاکم محدود نمایند. اصل وفاداری به قرارداد نیز به طرفین گوشزد می­ کند که موارد مورد توافق باید رعایت شود و طرف دیگر نمی­تواند بعدا از اجرای آن خودداری کند و یا تقاضای تجدیدنظر در آن را داشته باشد.

هر چند برخی از حقوقدانان در حیطه تمسک به اصول حقوقی زیاده روی می­نمایند اما، عده­ای از حقوقدانان در زمینه پیروی از این اصل قائل به انعطاف پذیری هستند. جیسون وب یاکی در این زمینه می­نویسد: مطلوب این است که به عنوان موضوعی اساسی تعیین شود که چه چیزی منظور نظر اینجانب از اصل وفای به قراردادها می­باشد، منظور بنده از این اصل، اصلی بیش از حد انعطاف ناپذیر و اصلی شکل­گرایانه نیست که به موجب آن دولت­ها باید اکیدا و تحت هر شرایطی تعهدات مکتوبی را که نسبت به سرمایه ­گذاران دارند، بدون توجه به محتوای آن تعهدات، بدون توجه به اینکه به چه شدتی شرایط تغییر پیدا کرده ­اند و یا بدون اهمیت دادن به اینکه کرنش چه اثرات مهلکی را ممکن است بر روی اقدامات دولت داشته باشد، پیروی نمایند.

BINDING CHARACTER OF CONTRACT

- داراب پور، مهراب، 1391، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص55.

pacta sunt servanda

- اسکینی، ربیعا،1367 ،وجه التزام در قراردادهای تجاری بین المللی، مجله حقوقی بین المللی،9،ص43.

- ساورایی،پرویز،1379،شرط فورس ماژور در قراردادهای تجاری بین المللی،مجله تحقیقات حقوقی ،31و32،ص194.

- اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین، ص12.

- شیروی،عبدالحسین،1390،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص151.

- Jason, Web Yakee, 2008, PACTA SUNT SERVANDA AND STATE PROMISES TO FOREIGN INVESTORS BEFORE BILATERAL INVESTMENT TREATIES: MYTH AND REALITY, Fordham International Law Journal, November 25, p.25.

اصل وفاداری به قراردادها و تغییر شرایط واوضاع و احوال

در حقوق بین­الملل دو اصل وفاداری به قراردادها (اصل لزوم) و اصل تغییر شرایط وجود دارد که سازش بین آن­ها به سادگی امکان­ پذیر نمی ­باشد. هنگام درخواست برای امری نظیر مذاکره مجدد طرف خواهان این مذاکره معمولا به اصل تغییر شرایط و طرف مقابل به اصل وفاداری و لزوم قرارداد متوسل می­ شود.از یک سو اصل آزادی قراردادی به این موضوع اشاره دارد که طرفین قراردادها در انتخاب شرایط و مفاد آن­ها آزادند، بنابراین اگر طرفین آزادانه قراردادی را منعقد می­نمایند پس باید نسبت به تعهدات آن نیز پایبند باشند، اصل مشهور دیگر، اصل تغییر شرایط است که به موجب آن در صورت تغییر بنیادین شرایط، مفاد قرارداد قابل اصلاح و تغییر است. مفهوم تغییر بنیادین شرایط به روشنی در کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات ذکر شده است و بر این اساس، این اصل در حقوق بین­الملل، اصلی تثبیت شده می­باشد. اما موضوعی که گاهی اوقات مطرح می­ شود این است که آیا در برخی از قراردادها نظیر قراردادهای نفتی که شرایط بسیار غیر قابل پیش بینی می­باشد و امکان تغییر اوضاع و احوال سیاسی و اقتصادی که به تبع آن تغییرات قراردادی را خواهیم داشت می­توان همواره به اصل وفاداری به قرارداد تکیه نمود؟ هر دو اصل در حقوق بین­الملل از اهمیت یکسانی برخوردارند، به بیان دیگر ذر صورت بروز تغییرات مهم در شرایط، طرفین باید با حسن نیت در مورد ایجاد توافق جدید و تعدیل آن دسته از مفاد اولیه که کارایی خود را از دست داده­اند بپردازند. 

گفتار پنجم - اصل حسن نیت (تعهد به همکاری)

این اصل که در اصول یونیدروا در سال 2004 و همچنین اصول یونیدروا سال 2010 در ماده 7-1  تحت عنوان حسن نیت و معامله منصفانه آمده است اشعار می­دارد که هر یک از طرفین باید منطبق با حسن نیت و معامله منصفانه در تجارت بین­الملل رفتار نماید، و در بند دوم این ماده نکته­ای بسیار کلیدی را گوشزد می­نماید و آن این است که طرفین نمی­توانند این وظیفه را خارج نموده و یا مستثنی نمایند، بنابراین نتیجه می­گیریم این اصل جزء اصول غیر قابل استثنا نمودن در حوزه قراردادهای تجاری بین ­المللی است و در اینجا این استدلال که این اصول همچون ستون­های قراردادهای تجاری بین ­المللی می­باشند که قراردادها بر روی آن­ها استوارند خودنمایی نموده و اثبات می­گردد، چرا که تبری از این اصول غیر ممکن می­نماید.

امروزه کمتر می­توان معاهده، کنوانسیون، قرارداد و یا توافقی را یافت که در آن به حسن­ نیت اشاره نشده باشد. رعایت حسن نیت در قراردادها و توافقات به قدری شایع است که حتی در صورت عدم درج آن در قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شده تلقی می­گردد و طرفی که عملکردی مغایر با آن داشته، مسئول شناخته می شود.اهمیت حسن نیت در قراردادهایی که دارای ماهیت مستمرند، بسیار بیشتر از قراردادهایی مانند بیع است که در مدت بسیار کوتاهی اجرا شده و خاتمه می یابند. در واقع حسن نیت زیر بنای ایجاد و تداوم یک رابطه مستمر تجاری است.

از دیگر آثار یک قرارداد نسبت به طرفین، تعهد به همکاری در اجرای موفق یک قرارداد است. این موضوع در حقوق اروپایی با حسن نیت مطابقت دارد و طرفین یک قرارداد را مکلف می­نماید که نهایت همکاری را نموده و مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشوند، حتی ممکن است شرایطی حاکم شود که طرفین عقد می­بایست لزوما همکاری بیشتری خارج از مفاد مقرر شده قرارداد داشته باشند، آن چنان که ماده 3-1-5 اصول پیشنهادی یونیدروا با همین عنوان بیان می­دارد: « در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند» در حقوق ایران ذکری از این اصل یا قاعده مذکور در به میان نیامده است، لیکن اگر رعایت حسن نیت را از لوازم عرفی اجرای یک قرارداد بدانیم می­توان ماده 220  قانون مدنی را مستند آن قرار داد. ماده 220 قانون مدنی مقرر می­دارد: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نمایند، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­ شود ملزم می­باشند.» در تبیین این موضوع باید متذکر شد که در مفاد هر قرارداد یک سری تعهدات وجود دارند که یا به صراحت قید می­شوند که به تعبیر به آن­ها تعهدات صریح گفته می­ شود یا به طور ضمنی در قرارداد وجود دارند که تعهدات ضمنی خوانده می­شوند، در اصول پیشنهادی “یونیدروا” بند 3 از ماده 2_1_5 به این مضمون تاکید دارد که اصل حسن نیت و معامله منصفانه خود موجب ایجاد تعهداتی هر چند ضمنی برای تعهدات قرارداد می­باشند.

- شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،1391 ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش 34،صص168-172.

GOOD FAITH

Good faith and fair dealing

- شیروی، عبدالحسین، باباپور، محمد،1390، حسن نیت در توافقات عمومی، مجله حقوقی دادگستری،ش75،ص10.

- حافظی احمدی، پیشین، ص32.

اصل حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی

در نظام رومی _ ژرمنی اصل حسن نیت بسیار حائز اهمیت است. حسن نیت به عنوان یک اصل کلی حقوق در تمامی مراحل قراردادی از شروع مذاکره تا خاتمه قرارداد، دارای نقش اساسی است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی (حقوق نوشته) قواعد و قوانین وضع شده توسط قانون­گذار موجب گردیده که راه­حل تمام مسائل در قانون و اراده قانون­گذار جستجو گردد. و در این نظام آنچه مهم است، کشف مقصود قانون­گذار و طرفین قرارداد است. و بدین ترتیب اصول کلی همچون حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی جایگاه ویژه­ای پیدا کرده به طوری که هیچ کشور تابع این نظام را نمی­توان یافت که در آن به مفهوم حسن نیت اشاره نشده باشد.هر چند درجه توجه به این مفهوم در کشورهای مختلف متفاوت از یکدیگر است.

بند دوم - اصل حسن نیت در نظام کامن لو  

علی­الاصول اصل حسن نیت به عنوان یک اصل کلی که حاکم بر تمام مراحل قرارداد باشد در هیچ یک از کشورهای تابع کامن لو پذیرفته نشده است. از این­ رو این ادعا که ” در حقوق استرالیا نیز حسن نیت یکی از اصول اساسی حقوق این کشور به شمار می­آید و طرفین قرارداد باید در مرحله مذاکره و اجرای قرارداد و به طور کلی در هنگام اجرای حقوق و اختیارات خود صادقانه عمل کنند” منطبق با جایگاه واقعی بحث در این کشور نیست، در واقع در نظام حقوقی استرالیا اصلی تحت عنوان اصل کلی حسن نیت پذیرفته نشده است. اگر چه بعضی از حقوق­دانان و قضات کوشیده­اند با الهام از مقررات متحد­الشکل تجاری آمریکا زمینه ­های پذیرش حسن نیت در اجرای قرارداد را به عنوان تعهد ضمنی حکمی و نه اصل کلی فراهم سازند.

بند سوم - اصل حسن نیت در نظام حقوقی انگلستان

در حقوق انگلیس، پذیرش اصل حسن نیت با توجه به تاکید بر اصالت فرد، با دشواری­های فراوانی مواجه شده است؛ زیرا پذیرش این اصل موجب می­ شود که هر فعل یا ترک فعلی مغایر با حسن نیت تلقی شود و بدین ترتیب نتایج حقوقی روابط طرفین را غیر قابل پیش­ بینی نماید.از سوی دیگر باتوجه به فقدان تعریف روشنی از حسن نیت، پذیرش آن بروز اختلاف در آراء دادگاه­ها را موجب می­ شود.،

گفتار ششم - اصل غیر قابل معامله بودن حقوق دولت

یکی از اصول دیگری که در قراردادهای تجاری بین ­المللی­ای که یک طرف آن دولت می­باشد باید مدنظر قرار گیرد این است که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می­ کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می­ کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می­توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قراداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی­تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.

- گورانی، فاطمه، 1392، مطالعه تطبیقی اصل حصن نیت در حقوق ایران و قراردادهای تجاری بین ­المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران شمال،ص80.

Common law

- دیلمی، احمد، 1388، حسن نیت در مسئولیت مدنی، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ص9.

- گورانی، پیشین، ص83

[5]- گورانی،همان، ص84

-[6] اصغری آقمشهدی، فخرالدین و ابوئی، حمیدرضا، 1387، حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق انگلیس و ایران، حقوق خصوصی،ش12،ص29.

- احمدالقشیری،طارق الریاض،1382،قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی:چرخش در روند داوری،ترجمه محسن محبی،مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین ­المللی جمهوری اسلامی ایران،29،ص45.

اصل تفسیر قرارداد و کنوانسیون­ها بر اساس ویژگی­های بین­ المللی آن­ها

اصل دیگر اصل تفسیر قرارداد و کنوانسیون­ها بر اساس ویژگی­های بین ­المللی این گونه قرارداد­ها می­باشد.از آنجا که هدف تجارت بین­الملل، سود رسانیدن به فرد خاص نیست و هدف، گسترش تجارت در جهت حفظ منافع طرفین قرارداد است، تفسیر قرارداد متفاوت از سایر قراردادها خواهد بود. به همین دلیل است که اصل صحت در قراردادهای تجاری بین ­المللی به گونه­ای متفاوت تفسیر خواهد شد و سعی می­ شود تا آنجا که ممکن است قرارداد حمل بر صحت تلقی شود، هر چند ممکن است چنین قراردادی در حقوق داخلی باطل دانسته شود. البته قواعد نمونه و کنواسیون­های بین ­المللی راجع به حقوق تجارت بین­الملل، و همچنین اصول تجاری تدوین شده، برای اشخاصی که آن را تهیه یا تصویب یا تدوین ننموده­اند، نقش تکمیلی دارند.

شایان ذکر است که اصول یونیدروا نیز به تفسیر بر اساس ویژگی­­های بین ­المللی اشاره نموده است و در ماده 6-1 خود چنین آورده است که در تفسیر این اصول توجه به دارا بودن مشخصه بین ­المللی و اهداف آن­ها شامل نیاز به ارتقای یکپارچگی در اعمال آن­ها، لازم است.

معیار ماده بالا درباره توجه داشتن به ویژگی بین ­المللی «اصول» است و این بدین معناست که شروط و مفاهیم «اصول» را باید به طور مستقل یعنی در متن خود «اصول» تفسیر کرد، نه با ارجاع به مفهومی که ممکن است در هر قانون داخلی خاصی به طور سنتی برای آن شروط و مفاهیم در نظر گرفته شود.چرا که حقوقدانان مختلف از کشورهای مختلف  با در نظر گرفتن ویژگی بین ­المللی بودن این اصول اقدام به همکاری، یکپارچگی و در نهایت نگارش آن نموده ­اند و قصد ایشان هرگز، بر استفاده سنتی از این مفاهیم نبوده است. 

مبحث دوم -  شروط رایج قرراردادی در قرارداد های تجاری بین المللی 

از آنجا که قراردادهای تجاری بین ­المللی  قراردادهای ویژه­ای هستند که عوامل متعددی نظیر مسائل سیاسی و اقتصادی مختلفی  در آن دخیل می­باشند و یا از آنجا که این قراردادها قراردادهای طولانی مدتی هستند، در طی زمان ممکن است بسیاری از اتفاقات برای هر یک از طرفین پیش آید که روند قرارداد را به طور کلی دگرگون نماید و در بسیاری از مواقع باعث بروز اختلافات قراردادی عدیده­ای گردد.  بنابراین به طور معمول در بسیاری از این قرادادها شروطی گنجانده می­شوند که در صورت بروز هر یک این اتفاقات و به تبع آن اختلافات، طرفین بتوانند در جهت تغییر شرایط و بهبودی روابط قراردادی خویش گام بردارند ،از این دست شروط قراردادی می­توان به موارد ذیل اشاره نمود:

گفتار اول - شرط داوری

درج شرط داوری با این انگیزه است که قرارداد از صلاحیت قضایی دادگاه­های داخلی خارج و در فضای داوری تجاری بین ­المللی مستقر گردد.این استقرار در فضای داوری تجاری بین ­المللی سبب می­ شود که داوران در تفسیر و اعمال قواعد ناظر به قراردادها اختیار عمل وسیع­تری داشته و از این طریق قرارداد را از فضای قرارداد داخلی اداری خارج و به عنوان قرارداد تجاری بین ­المللی به رسمیت شناخته و آن گاه قواعد حاکم بر این نوع از قراردادها را نسبت به قراردادهای تجاری دولت اعمال نمایند. شرطی که اعتبار آن با وجود رویه قضایی مسلط و مسلم کمتر مورد تردید و انکار قرار می­گیرد.معمولا داوری در ضمن قرارداد اصلی به صورت شرط ضمن عقد مورد موافقت قرار می­گیرد. البته در برخی مواقع نیز موافقت­نامه داوری طی یک سند و قرارداد جداگانه بین طرفین منعقد می­ شود. در بند (ج)ماده 1 قانون داوری تجاری بین ­المللی صراحتا قید شده است که « موافقت­نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرار جداگانه باشد».

- داراب پور، پیشین،

- اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص19.

- شیروی، عبدالحسین، 1392، داوری تجاری بین ­المللی، تهران، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص93.

استقلال شرط داوری

نظریه استقلال شرط داوری بیان می­دارد که شرط داوری حیاتی مستقل از قرارداد اصلی دارد و از بطلان قرارداد تاثیر نمی­پذیرد. بر اساس این نظریه طرفین در حقیقت دو قرارداد تنظیم کرده ­اند؛ یکی قرارداد اصلی که مبنای معامله تجاری است و دیگری قرارداد داوری که (به صورت شرط) برای ارجاع اختلافات احتمالی در معامله تجاری و حل آن توسط هیات داوری می­باشد. اگر قرارداد اصلی مبنای معامله تجاری به هر دلیل باطل شود، قرارداد داوری به حیات مستقل خود باقی است. این ایده تحت عنوان جدایی پذیری   یا قسمت پذیری مطرح می­ شود که ظاهرا با نظریه انحلال عقد واحد به عقود متعدد شباهت دارد. بر طبق این نظریه در قراردادهایی که تعهدات ناشی از آن اجرا شده و به پایان رسیده نیز شرط داوری حیات مستقل دارد. حتی در موارد فورس ماژور و یا غیر قانونی شدن قرارداد، شرط داوری مندرج در آن قرارداد همجنان به استقلال و حیات خود در پابرجاست. زیرا شرط مذکور یعنی قرارداد داوری پایه و اساس تشکیل داوری است. بعد از فسخ قرارداد در عمل هم اختلافاتی به داوری ارجاع می­ شود، اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی شرط داوری هم از بین برود، دیگر فایده­ای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه می­ کند.اگر یک طرف ادعای نقض قرارداد داشته باشد، این امر به معنی بطلان قرارداد نیست. طرف زیاندیده می ­تواند از انجام تعهد خود در برابر طرف پیمان­­شکن امتناع کند. توقف اجرای قرارداد سبب بی اثر شدن شرط داوری نمی ­باشد. این شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی می­ماند، تا از زیاندیده در برابر پیمان­شکن حمایت کند.

اگر تعهدات ناشی از قرارداد تجاری به خوبی اجرا شوند، دیگر قرارداد داوری موضوع خود را که همانا اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است از دست می­دهد و داوری سالبه به انتفاء موضوع است. ولی اگر اجراء شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیات داوری خواهد بود.

- Autonomy of the arbitration clause or separability of arbitration clause.

- severability

1- امیر معزی، احمد، 1390، داوری بین ­المللی در دعاوی بازرگانی، چاپ سوم، تهران، موسسه انتشارات دادگستر،ص272.

2- امیر معزی،همان،ص273.

شرط تغییر اوضاع و احوال قراردادی

شرط قراردادی دیگر شرط تغییر اوضاع و احوال قرارداد می­باشد که در آن به شرکت خارجی اجازه می­ دهند در صورت تغییر شرایط قراردادی نسبت به بازبینی و تجدیدنظر در قیمت­های پیشنهادی اقدام نمایند. اگر تغییر شرایط به صورت تغییر قوانین ناظر به جنبه­ های مالی و خطرپذیری مالی قرارداد بوده و بر این اساس هزینه­ های انجام قرارداد افزایش یابد، شرکت خارجی به عنوان طرف رابطه حقوقی می ­تواند بر اساس شرط تغییر شرایط تقاضای افزایش قیمت را نموده و بر این اساس در شرایط مالی قرارداد ایجاد تعادل نماید.

با توجه به اینکه در قراردادهای اجرایی بروز تغییرات غیر قابل اجتناب است، لازم است بندهای مرتبط با تغییرات قراردادی جهت احتیاط و به کارگیری احتمالی در متن قرارداد قید شوند؛ در برخی قراردادها مانند(قراردادهای نمونه فیدیک) میزان این تغییرات از 10 درصد تا 15 درصد قابل قبول است. در برخی دیگر از قراردادها ممکن است این مقدار بیشتر باشد، در قراردادهای اجراایی منعقده در ایران، این میزان 25 در صد است؛ همچنین نوعا در قراردادهای طویل­المدت به دلیل عدم امکان قابلیت پیش بینی شرایط حاکم بر قرارداد و از جمله قیمت محصولات، محدودیت­های تولید و غیره، شرط تغییر شرایط و اوضاع و احوال، به عنوان یکی از شروط جاری و ساری در قراردادها(خصوصا قراردادهای نفتی) مورد توجه قرار می­گیرد.

گفتار سوم - مذاکره مجدد (مصداقی از تغییرات قراردادی

از جمله نمونه­های تغییرات قراردای می­توان به مذاکره مجدد اشاره نمود؛ در مواردی که قرارداد برای طولانی مدت منعقد می­ شود، باید از استحکام و قدرت لازم برخوردار باشد تا بتواند در مقابل حوادث و وقایع متغیر آتی استقامت داشته باشد. طرفین در این نوع قراردادها بایداحتمال بروز حوادث آتی را مدنظر قرار داده و نحوه مقابله و برخورد با آن­ها را پیش­ بینی کنند. در این نوع قراردادها ممکن است شروطی گنجانده شود که قرارداد را در مقابل تغییر اوضاع و احوال محافظت کرده و انعطاف آن را افزایش داده و از شکنندگی آن جلوگیری نماید.فلذا، مذاکره مجدد فرایندی است که به موجب آن طرفین قرارداد تلاش می­ کنند قرارداد منعقد شده را با شرایط جدید یا با تقاضای جدید تطبیق دهند، بنابراین مذاکره مجدد ممکن است برای تطبیق قرارداد با شرایط جدید و تغییرات اوضاع و احوال انجام شود و یا این فرایند به تقاضای یکی از طرفین انجام پذیرد.

 گفتار چهارم - شرط ثبات قوانین

سرمایه ­گذاران خصوصی به منظور تحکیم اصل  لزوم قرارداد و نیز مقابله با مشکلات ناشی از چهره دوگانه دولت­ به عنوان طرف قرارداد و قدرت حاکم، علی­الاصول سعی در درج شروطی در قراردادهای خود به طرفیت دولت می­نمایند، شروطی که عموما از آن­ها تحت عنوان (شرط ثبات) یاد می­ شود. این الگوی ثابت مبتنی بر عنصری اساسی است که به موجب آن دولت، یا یکی از ارکان آن به حسب مورد، به نحوی یکجانبه خود را متعهد می­سازد که از اتخاذ هر گونه اقدام موثر بر اقتصاد قرارداد به ضرر سرمایه­گذار خصوصی، خودداری نماید.

شرط ثبات قوانین، مهم­ترین شرطی است که بر مبنای آن همانا ثبات قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد پیش­ بینی می­گردد و تغییرات بعدی قانون نسبت به قرارداد فاقد اثر می­باشد. بر این اساس شرکت خارجی با آگاهی از قوانین حاکم بر زمان انعقاد قرارداد مبادرت به انعقاد قرارداد می­نماید و بر اساس این شرط خود را از تغییر قوانین و حکومت قوانین متاخر که می ­تواند حدود تعهدات قراردادی وی را افزایش دهد در امان نگه می­دارد. و این بدین معنی است که تغییرات بعدی در قوانین ملی و یا وضع قوانین جدید (مثل قانون مالیات و قانون حفاظت از محیط زیست) در کشورهای متعاهد تاثیر در قراردادهای قبلی نداشته باشند. و تضمین در تامین آزادی خروج ارز مرتبط با سرمایه ­گذاری و رعایت عدل و انصاف از دیگر مصادیق شرط ثبات هستند.

- توماس، رگ، 1391،مدیریت ادعا در پروژه­ های ساخت، ترجمه حسین نادری،چاپ اول،تهران،انتشارات نگاه مهربان نشر،ص30.

- ایرانپور، فرهاد،1386، مبانی عمومی قراردادهای نفتی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،دوره37،ش3،ص8.

شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،1391 ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش 34،صص163-164.

Stabilization or Freezing Clause

- صحرائیان،علی،1388،ثبات قراردادی با تاکید بر نمونه قراردادهای اکتشاف و استخراج نفت،مجله پژوهش­های حقوقی،16،ص290.

ایرانپور، فرهاد، 1382، نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی دولت،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش62،ص66.

- عامری، فیصل، 1388،شرکت­های نفتی و اعمال حمایت دیپلماتیک توسط ایران، مجله پژوهش­های حقوقی،16،ص349.

کلیات و اصول قراردادهای نمونه

صاحب نظران در زمینه قراردادهای تجاری بین ­المللی هر یک به تعبیر خود تقسیم ­بندی­ها و مقاسم خاصی رادر تعریف و دسته­بندی این نوع قراردادها دارند:

قراردادهای تجاری بین ­المللی در معنای عام آن به سه دسته تقسیم می­شوند:

الف: قراردادهای مربوط به مبادله کالا، مانند: بیع.

ب: قراردادهای مربوط به ارائه خدمات، مانند: بیمه،عملیات بانکی و قراردادهای توزیع.

ج: قراردادهای مربوط به مالکیت فکری، مانند: قراردادهای مجوز بهره ­برداری و واگذاری حق امتیاز.

قرارداد­های بین ­المللی انواع بسیار متنوعی دارند که در راس آن­ها قرارداد­های خرید و فروش کالا و خدمات قرار دارد، که به موجب آن مواد، وسایل، تجهیزات، ماشین­آلات، خدمات فنی و مهندسی و غیره مورد خرید و فروش واقع می­ شود. قراردادهای حمل و نقل، بیمه، ارائه تسهیلات مالی، اعطای نمایندگی تجاری، توزیع بین ­المللی، اعطای مجوز بهره ­برداری(لیسانس)، همکاری­های فنی و تولیدی، مشارکت در سرمایه ­گذاری، ساخت، بهره ­برداری و واگذاری، انواع روش­های تجارت متقابل از دیگر قرارداد­های مهم بین ­المللی است که به طور گسترده در حقوق تجارت بین­الملل مورد استفاده قرار می­گیرد.

اما همانطور که مشخص است ما بنا نداریم که در این جستار به تبیین تک تک این نوع قرارداد­ها بپردازیم چرا که اولا برای تبیین هر یک از این قرارداد­ها ده­ها و شاید صد­ها کتاب باید نگاشته شود که طبعا در این مقال نخواهد گنجید و ثانیا رسالت ما، همانگونه که اشاره گردید ارائه راهکار در جهت تسهیل انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی است، که البته به نظر ما بهترین راهکار استفاده مدبرانه و هوشمندانه از قرارداد­های نمونه یا استاندارد می­باشد، چراکه تقریبا هر یک از انواع قراردادهای تجاری بین ­المللی را می­توان در قالب قراردادهای نمونه قرار داد که در بخش­های آتی به تفصیل به بررسی این نوع از قرارداد­ها خواهیم پرداخت.

گفتار اول - تعریف قراردادهای نمونه(استاندارد)

 یک قرارداد استاندارد، متنی از پیش تهیه شده است که حقوق و تعهدات طرفین، موارد نقض و ضمانت اجرای آن، نحوه حل و فصل دعاوی، قانون حاکم و طرفین، موارد نقض و ضمانت اجرای آن، نحوه حل و فصل دعاوی، قانون حاکم و سایر جزئیات مهم در آن پیش بینی شده است؛ و باپر کردن جاهای خالی مندرج در آن فرم متن مزبور به یک قرارداد کامل تبدیل می­ شود. جاهای خالی عمدتا مربوط به اسامی طرفین، موضوع قرارداد و قیمت قرارداد است که متناسب با هر مورد خاص مورد توافق قرار گرفته و تکمیل می­ شود. این قراردادها اصولا به نحوی تنظیم می­شوند که در موارد مشابه قابلیت استفاده دارند و تکمیل جاهای خالی یک قرارداد استاندارد آن را به یک قرارداد معین و خاص تبدیل می­ کند.

[1] - حبیبی، پیشین، ص50.

شیروی،عبدالحسین،1390،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص146.

- شیروی،عبدالحسین،1390،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،صص 152-153.

- ماهیت و جایگاه قوانین و  قراردادهای نمونه (استاندارد)

رسیدن به وحدت حقوقی در معاملات بین ­المللی که بالتبع ناشی از وحدت حقوقی در سطح بین ­المللی است از دو طریق محقق می­گردد:

الف)انعقاد معاهدات و پیوستن به کنوانسیون­های بین ­المللی

ب)پذیرش مقررات یا قراردادهای نمونه از سوی تجار، شرکت­ها و موسسات

البته عده­ای از کشورها نیز به تدوین (مجموعه قوانین تجاری بین ­المللی) نموده ­اند که از آن جمله می­توان به کشور چکسلواکی اشاره نمود که اولین کشوری بود که چنین مجموعه قوانینی را تصویب نمود. در این کشور، حقوق تجارت بین ­المللی بنابر قانون شماره 1963/101 تحت عنوان روابط حقوقی در مناسبات تجاری بین ­المللی، مصوب 4 دسامبر 1963 که کد تجارت بین ­المللی نیز خوانده می شود، تدوین گردیده است. در حقیقت این اولین قانون تجاری بین ­المللی جهان که مشتمل بر 726 ماده است، قسمت اعظم مقررات حقوق تجارت بین ­المللی را بیان می­ کند. این قانون هم شامل مقررات عمومی و هم شامل قواعد ویژه­ای در مورد قراردادهای کلاسیک چون بیع، مشارکت، وکالت، کمیسیون، دلالی و…، قراردادهایی که بر اساس مبادلات بازرگانی بین ­المللی بوجود آمده مانند قرارداد وصول اسناد بانکی، قرارداد ضمانت بانکی و قرارداد کنترل نیز گنجانده شده است. 13 سال پس از آن کشور آلمان اقدام به تصویب قانون تجارت بین ­المللی نمود که در فصل پنجم به بعد آن در مورد قراردادهای تجاری بین ­المللی، محتوای آن­ها، تغییر طرفین قرارداد، ضمانت­های اجرای آن­ها، تخلف از آن­ها و فسخ آن­ها سخن به میان آورده است. و پس از آن کشور­هایی چون لهستان و رومانی نیز اقدام به تصویب این دست قوانین نمودند.

هر چند ضوابط عینی و اصل حاکمیت اراده با توجه به ویژگی­ها و کارکرد خود می­توانند در تعیین قانون مناسب بر قراردادهای بین ­المللی بسیار موثر واقع شوند؛ لیکن اوضاع و احوال کنونی در سطح جامعه جهانی بیانگر این واقعیت است که حتی زمانی که طرفین با توجه به اصل حاکمیت اراده، قانون مناسب با قرارداد خویش را تعیین می­نمایند این انتخاب و گزینش با محدودیت­های جدی روبرو می­باشد، نخست به دلیل وجود سیستم­های حقوقی متعدد و متفاوت در دنیا که به جهت ماهیت و محتوای خود سبب پیدایش قوانین گوناگونی می­گردند، که این مسئله دستیابی و اعمال قانون مناسب را پیچیده و مشکل می­نماید. این موضوع حتی در مواردی که قاضی با اعمال ضوابط عینی در صدد کشف و اعمال قانون مناسب می­باشد نیز مصداق دارد و قاضی را در برابر همین مشکل قرار می­دهد. دوم: که در واقع ناشی ازمسئله قبل می­باشد؛ چرا که انتخاب قانون مناسب از میان قوانین متعدد و سیستم­های حقوقی مختلف به طور حتم نیازمند وجود و حضور کارشناسان و متخصصان حقوقی به ویژه حقوق بین­الملل خصوصی که اشراف و آگاهی کامل بر محتوا و ماهیت و وجود این سیستم­ها و قوانین داشته باشند، می­باشد. و معمولا از یک سو تجار و بازرگانان چنین نیازی را حداقل تا بروز اختلاف ضروری نمی­دانند و از سوی دیگر دسترسی به چنین متخصصانی به آسانی امکان­ پذیر نمی ­باشد. با عنایت به مسائل مطروحه باید اذعان داشت که ناگزیر از تبیین و تعریف ملاک و معیارهای معین و مشخصی هستیم که بر اساس آن اگر امکان از بین بردن تعارض قوانین در مورد قانون مناسب میسر نشود حداقل سختی و پیچیدگی­های دستیابی به آن را کاهش داده و به حداقل ممکن برساند. از این رو به نظر می­رسد که بایستی هم در سطح داخلی، کشورها با تقنین قوانین مناسب نسبت به حل این معضل اقدام نمایند و در جامعه بین ­المللی نیز این عقل جمعی به وجود آید که بر اساس این ضرورت مشترک وفاق جمعی حاصل شده و برای رفع آن اقدام شود.

جرزی راژسکی،1364 ، تدوین تدریجی حقوق تجارت بین ­المللی، ترجمه ناصر صبح خیز، مجله حقوقی بین ­المللی،ش2،صص44-46.

- پشنگ پور، ارژنگ،1384،قانون حاکم بر قراردادهای بین­الملی،چاپ اول،تهران،انتشارات فردوس،ص113.

مزیت های استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه

اولین نکته­ای که در جهت روشن نمودن ذهن در تبیین  ترویج و همه­گیر شدن این قراردادها در دنیای بازرگانی اشاره نمود این است که امروزه استفاده از قراردادهای استاندارد رواج بسیاری یافته، به صورتی که برخی نویسندگان ادعا نموده ­اند بیش از   90درصد قراردادهای انعقاد یافته از طریق قراردادهای استاندارد انجام می­پذیرد. قرارداد­های ساخت کارخانه­ها و تاسیسات در خارج به طور معمول به شکل فرم­های نمونه منعقد می­شوند که با مقتضیات معامله مورد نظر تطبیق داده شده ­اند.

مسئله­ای که باید به آن توجه نمود این است که استفاده صرف از قرارداد­های نمونه در بسیاری از موارد مشکلات طرفین قرارداد را حل نخواهد کرد؛ بدین توضیح که قراردادهای استاندارد مانند دارویی نمی­باشند که برای هر قرارداد به طور

مطلق تجویز گردیده و مفید واقع شوند، بلکه باید این نوع از قرارداد­ها را با توجه به موضوع قرارداد و طرفین آن­ها استفاده نمود، برای نمونه برخی از این قرارداد­ها صرفا برای قراردادهای کوچک مناسب می­باشند، در صورتی که تعداد دیگری تنها مناسب قراردادها و پروژه­ های بزرگ طراحی شده ­اند.

دلایل مختلفی را می­توان برای استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه مد نظر قرار داد که ازجمله می­توان به موارد ذیل اشاره نمود:

الف)نوع قرارداد با توجه به طبیعت کار تعیین می­ شود.

ب) در بیشتر موارد الگو­های قرارداد توسط موسسات معتبر تهیه شده ­اند.

ج) متخصصین برای استفاده از الگوهای استاندارد فرصت بیشتری دارند، بنابراین به آسانی می­توان آن­ها را با مراجعه به پرونده­های حقوقی و منابع موجود تفسیر نمود.

به طور کلی رواج قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی در تجارت بین­الملل، ناشی از امتیازات و منافعی است که استفاده از آن­ها برای طرفین دارد. چون این متون از پیش تهیه شده ­اند و پر کردن جاهای خالی آن­ها ساده است، این امر موجب می­ شود تا توافق در مورد شروط قرادادی و محتوای آن سریع­تر حاصل شود و لازم نباشد تا طرفین در مورد جزء جزءآن مذاکره کنند. وآن­ها بتوانند بیشتر بر مسائل مهم­تری از قبیل بهای قراداد و نحوه پرداخت آن، کیفیت کالاها و خدمات، موضوع قرارداد، نوع و میزان خدمات پس از فروش و مانند آن متمرکز شوند. چنانچه طرفین تصمیم داشته باشند تا در مورد جزءجزء مسائل قراردادی مذاکره کنند، این امر موجب طولانی شدن مذاکرات افزایش هزینه­ها و شکست مذاکرات می­گردد.

نکته دیگر اینکه قرارداد­های استاندارد، مخصوصا آن­هایی که توسط سازمان­های فراملی تنظیم شده ­اند، نشان دهنده عرف­های موجود درآن تجارت بوده و حاوی مهم­ترین شروطی هستند که باید در یک قرارداد پیش بینی شود. این قراردادها بادقت تنظیم شده و اصولا نحوه نگارش آن­ها ساده بوده و حاوی ابهام کمتری است، و طرفین می­توانند به آن­ها اطمینان نمایند، چرا که برای طرفین مشکل است تا قرارداد خود را به گونه­ای تنظیم کنند که علاوه بر شروط مهم قراردادی از لحاظ نگارشی و اصول قرارداد نویسی به کیفیت قرارداد­های استاندارد برسند که عموما به وسیله تیم­های بزرگ تحقیقاتی که از حقوقدانان ورزیده، تجار و صاحبان حرف تشکیل می­ شود، تنظیم شده است و مرتب مورد استفاده و نقد و بررسی محافل حقوقی و تجاری قرار می­گیرند

- شیروی،عبدالحسین،1381،قراردادهای استاندارد(الحاقی) در حقوق کامن لو با تاکید بر حقوق انگلستان و آمریکا،مجله مجتمع آموزشی قم،12،ص68.

- اشمیتوف،کلایو، 1387،حقوق تجارت بین الملل،ج2،ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول،تهران، انتشارات سمت،ص1120.

انواع قراردادهای نمونه 

قراردادهای نمونه را بر حسب مرجع تهیه کننده به سه دسته تقسیم می­نمایند:

الف)قراردادهای تهیه شده توسط فروشندگان

ب)قراردادهای تهیه شده توسط انجمن­های صنفی

ج)قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی.

و اما ما بیشتر برآنیم تا در این گفتار به قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی بپردازیم؛ سازمان­های بین ­المللی متعددی نسبت به تهیه و ارائه قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی اقدام می­نمایند که از جمله این سازمان­ها می­توان به کمیسیون اقتصادی اروپا که وابسته به سازمان ملل متحد می­باشد اشاره نمود. و یا به فرم­های نمونه قراردادی همچون خطوط راهنمای تهیه بر طبق وام­های بین ­المللی ترمیم و توسعه و اعتبارات انجمن توسعه بین ­المللی که به خطوط راهنمای بانک جهانی مشهور است و همچنین به شرایط عمومی برای قرارداد­های کارهای عمومی و قرارداد­های عرضه که توسط صندوق توسعه اروپایی جامعه اروپا تامین مالی شده است و موسوم به(ای.دی.اف)می­باشد،اشاره­کرد.

و همچنین موسساتی همچون موسسه بین ­المللی یکسان­سازی حقوق خصوصی، اتاق بازرگانی بین ­المللی و فدراسیون بین ­المللی مهندسان مشاور (فیدیک) را می­توان نام برد که در ادامه به چگونگی فعالیت­های این سازمان­ها اشاره خواهد شد.

بند اول - اتاق بازرگانی بین المللی

این نهاد از جمله نهادهای مهم بین ­المللی است که توجه خاصی به تنظیم قراردادهای نمونه، برای فعالیت­های تجاری داشته است. کمیسیون حقوق و رویه بازرگانی این نهاد با بهره گرفتن از متخصصین و حقوقدانان مجرب ماموریت دارد که قراردادهای نمونه و یا بندهای قراردادی را تنظیم و انتشار دهد. تفکر اصلی در تنظیم این نمونه قراردادها، حفظ حقوق طرفین بدون توجه به جایگاه هر طرف (کارفرما یا پیمانکار، فروشنده یا خریدار) بوده است، در صورتی که در نمونه قراردادهایی که توسط برخی از سازمان­ها یا شرکت­های دولتی و حتی خصوصی تنظیم می­گردد، غالبا منافع یک نفر به عنوان (پیش فرض)در نظر گرفته می­ شود.

اتاق بازرگانی بین ­المللی یک سازمان بازرگانی جهانی است، ارگانی که با صلاحیت و اقتدار به نفع بازرگانان از تمامی بخش­ها، در هر  جای دنیا سخن می­راند. مجموعه قراردادهای نمونه یک مجموعه ابزار منحصر به فرد می­باشد که برای توافقات میان مرزی راهکارهای انعطاف­ پذیری را ارائه می­نماید؛این قراردادها:

موجز و کاربردی می­باشند؛

با ارائه شفاف از مجموعه­های جامع حقوق و تعهدات برای تمامی طرفین عادلانه و متعادلند؛

شامل معرفی تفصیلی و مبسوط ضمائم برای توضیح دامنه هر قرارداد و استفاده­های آن هستند؛

اطلاعات ارزشمندی برای کمک به پیش نویس نمودن مجموعه متنوعی از قراردادها را محیا می­نمایند؛

راه­حل­های  تهیه شده جایگزین جهت پوشش موارد خاص را پیشنهاد می­ دهند.

قراردادهای نمونه اتاق بازرگانی بین ­المللی یک منبع ضروری برای وکلا و شاغلین به حرفه تجارت که می­خواهند به آسانی قراردادهایشان را تنظیم نموده و به مذاکره بپردازند می­باشد.

- اشمیتوف،کلایو، 1387،حقوق تجارت بین الملل،ج2،ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول،تهران، انتشارات سمت،1121.

-  International Chamber of Commerce

- Commission on Commercial Law and Practice

- International Chamber of Commerce, 2014, ICC MODEL contracts catalogue, Paris, ICC Services SAS.

نمونه قراردادهای فیدیک

در سال 1999 فدراسیون بین ­المللی مهندسین مشاور( فیدیک) که از قدیمی­ترین نهادهای تخصصی بین ­المللی فعال در عرصه صنعت است، چهار نمونه قرارداد را منتشر کرد که به صورت گسترده در فعالیت­های صنعتی در سطح جهان به کار گرفته می­ شود. در این چهار نمونه قرارداد نیز همانند نمونه قراردادهای اتاق بازرگانی بین ­المللی منافع هر دو طرف قرارداد در نظر گرفته شده است و تنها به منافع یک طرف بها داده نشده است، هر چند ممکن است در بعضی از این دسته از قراردادها جانبداری از سوی یکی از طرفین قرارداد احساس گردد، اما در نهایت می­بینیم این نوع رویکرد در جهت پیشبرد اهداف قرارداد و به ثمر رسیدن آن می­باشد؛این چهار نمونه قرارداد که با عنوان نمونه قراردادهای فیدیک معروف شده ­اند،  عبارتند از:

1- شروط قراردادی برای (قراردادهای )ساخت

این نمونه قرارداد برای کارهای سخت و مهندسی که توسط صاحب کار یا مهندس مشاور طراحی شده، تهیه شده است. چارچوب این مدل قرارداد مبتنی بر انجام کار توسط پیمانکار بر اساس طراحی ارائه شده توسط صاحب کار بوده، اگر چه ممکن است پیمانکار به ارائه برخی از عناصر طراحی کارهای مکانیک، برق و حتی ساخت متعهد شود.

2- شروط قراردادی برای طراحی و احداث

این نمونه قرارداد برای کارهای صنعتی مکانیکی یا طراحی و اجرای کارهای ساختمانی یا مهندسی در نظر گرفته شده است. طبق چارچوب کلی این قرارداد، پیمانکار طبق شرایط صاحب کار طراحی واحد صنعتی و یا سایر پروژه­ ها که ممکن است ترکیبی از کارهای مکانیک، برق، و یا احداث باشد را تهیه و خود آن را اجرا می­ کند، و پر واضح است که انجام این نوع از قراردادها مسئولیت پیچیده و سنگینی را برای پیمانکار در بر خواهد داشت.

3- شروط قراردادی برای قراردادهای طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت (ای.پی.سی)/ کلید در دست

این نمونه قرارداد برای کارهای در چارچوب در دست ساخت نیروگاه با واحدهای فراوری، همچنین در کارهایی که یک طرف کل مسئولیت طراحی و اجرای پروژه­ های زیرساختی با سرمایه ­گذاری خصوصی که هیچ­ گونه کار تحت­الارضی در آن انجام نشده باشد یا خیلی کم باشد، کاربرد دارد. در چارچوب این نوع قرارداد، یک طرف مسئولیت کل فعالیت­های مهندسی خرید  و ساخت (EPC) ، تجهیز کامل واحد صنعتی تا مرحله آمادگی برای کار را به عهده خواهد داشت، و مشخص است که انجام این پروسه سنگین علاوه بر هزینه­بر بودن، حق­العمل معتنابهی را برای طرف مسئول قرارداد در بر خواهد داشت.

4- نمونه های کوچک قراردادی

این نمونه قرارداد برای کارهای ساده و یا مستمر و یا کارهایی که دوره زمانی کوتاه و یا با ارزش مالی پایین تهیه شده است، و لذا صرفا برخی از موضوعات اساسی و شرایط عمومی قراردادها را پوشش می­دهد. بنابراین،این نوع از نمونه­های  قراردادی را نمی­توان در مورد پروژه­ ها و طرح­های عمرانی عظیم که از ساز و کار قراردادی بسیار پیچیده با ارزش مالی بالایی برخوردار می­باشند، به کار گرفت.

- FIDIC

- INTERNATIONAL FEDERATION OF CONSULTING ENGINEERS

Conditions of Contracts for Construction(CONS)

Condition of Contract for Plant and Design – Build (p & DB)

Conditions of Contract for EPC(Engineering , Procurement and Construction) / Turnkey Project (EPCT)

Short Form of Contract

2- پاکدامن،رضا،1389،آیین تنظیم قراردادهای بین المللی،(شرح و متن کامل قراردادهای نمونه صنعتی،مهندسی،مالی،خرید،اجاره، و مشارکت وضمانتنامه­ها)،تهران،چاپ اول،انتشارا ت خرسندی،صص11-12.

روند انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی

قبل از ورود به بحث باید این نکته را متذکر شد که در کتب مختلف مخصوصا کتب بازرگانی که مرتبط با مذاکره و انعقاد قرارداد هستند برای این مراحل و مذاکرات دسته­بندی­های مختلفی را ارائه نموده ­اند، اما دسته­بندی­ای که در ادامه به آن خواهیم پرداخت نوعی دسته بندی ترکیبی و کامل می­باشد که می­توان آن را یکی از بهترین و مناسب­ ترین دسته­بندی­ها دانست. با توجه به مطالب فوق برای توافقات جهت انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی مراحل مختلفی را باید طی نمود که مراحل اصلی این توافقات را می­توان به صورت زیر بیان داشت:

1 - مکاتبات رسمی طرفین

امری که امروزه و در دنیای حاضر غیر قابل چشم پوشی است وجود مکاتبات می­باشد، مکاتبات در امور اداری و غیر تجاری از ارزش فوق العاده­ای برخوردار می­باشد، چه برسد به امور تجاری که در آن طرفین باید تا جزئی ترین مطالب را در نظر بگیرند چرا که همین مکاتبات می­باشند که در بسیاری از موارد بروز اختلاف جنبه اثباتی پیدا می­ کنند، این مکاتبات در مورد موضوع معامله به منظور شفاف شدن جنبه­ های مختلف معامله از جمله نوع کالا و خدمات، مبلغ، شرایط پرداخت، مدت اجرای تعهدات و…. می­باشد. و شامل اطلاعات و خواسته هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با هر یک از این موارد خواهد بود.

- تنظیم یادداشت تفاهم­نامه(تهیه پیش نویس اولیه)

در این مرحله نمایندگان طرفین چارچوب کلی توافقات در مرحله اولیه را ثبت می­ کنند. لازم به ذکر است که این سند برای طرفین الزام­آور نمی ­باشد ولی در مراحل بعدی می تواند مستند و دلیلی برای هر یک از طرفین محسوب شود؛ لذا در نگارش این سند نیز باید دقت لازم به کار رود، چرا که هرگونه سهل­انگاری در این حوزه، می ­تواند زمینه ایجاد تعهد و مسئولیت برای طرفین اصلی قرارداد را فراهم نماید.

در تنظیم و انعقاد قراردادهای بین ­المللی اولین گام تعیین اهداف و نحوه رسیدن به آن می­باشد. برای رسیدن به اهداف مورد نظر قرارداد ابتدا باید این موارد طراحی شده و سپس بر اساس آن پیش­ نویس قرارداد یا همان یادداشت تفاهم­نامه تهیه شود. پس از تعیین چارچوب کلی قرارداد، معمولا یکی از طرفین وظیفه پیدا می­ کند که پیش نویس اولیه قرارداد را برای مذاکرات قراردادی تهیه نماید. با وجود اینکه تهیه پیش نویس کاری سخت و هزینه بر است، بسیاری از طرف­های خارجی ترجیح می­ دهند این وظیفه را متقبل شوند. چرا که در این صورت تهیه­کننده پیش نویس موضوعاتی را که باید مورد مذاکره قرار گیرد را مشخص می­نماید و عملا  کنترل مذاکرات را بدست می­گیرد. تهیه­کننده، همچنین آهنگ مذاکرات را با کلمات و عباراتی که خود انتخاب کرده تعیین می­ کند، و از این طریق دخالت طرف مقابل در طرح موضوعات جدید محدود می­ شود، زیرا اصولا طرف دیگر سعی می­ کند تنها نسبت به موارد طرح شده در پیش نویس اظهار نظر نماید تا اینکه مسائل جدیدی را به پیش نویس اضافه نماید. به طور خلاصه کسی که پیش نویس اولیه را تهیه می­نماید مطالب مورد نظر خود را بهتر در قرارداد می­گنجاند و حتی در صورتی که پیش نویس اولیه در طول مذاکرات تعدیل شود، باز مباحث اصلی حول محور همان ساختار و مفاهیمی است که ابتدا در پیش نویس مقرر گردیده است.

Parties formal correspondenc

Memorandum Of Understanding

- شیروی،عبدالحسین،1388 ، برخی از نکات مهم در تنظیم قراردادهای بین المللی، فصلنامه حقوقی میزان ،ش3و4،ص2.

مذاکرات قراردادی

مبحث اول –کلیات مذاکرات قراردادی

تجارت در اقتصاد یکپارچه دنیا طرفین مذاکره­کننده را از فرهنگ­های متفاوت و سنت­های تجاری مختلف  با منافع متفاوت و گستره وسیعی­ از سبک­ها و تجربه­های مذاکراتی کنار هم می­نشاند. هر چند این تنوع غنی بنیانی از اجتماع تجاری پر جنب و جوش امروز است، ولی درصد احتمال سوء تفاهمات درخور توجه را که مانع از حرکت روان تجارت می­ شود را افزایش می­دهد.  مذاکره یکی از عادی­ترین امور حرفه­ای در برقراری ارتباط است. باوجود این یکی از هنرهای بشری است که کمتر درک می­ شود. تجارت پدیده­ای است درباره فرض نمودن و مدیریت ریسک که شامل ریسک حقوقی نیز می­باشد و این واقعیت در روند مذاکرات تبلور می­یابد. قراردادها می­توانند به عنوان آخرین نتیجه از یک روند انعطاف پذیر که در پی آن است تا تمامی ابهامات تجارت فراملی را مدنظر قرار دهد،انگاشته شوند.البته، روند مذاکرات قابلیت اجرای مقرره­های قراردادی در قالب حقوق حاکم مربوط را مد نظر قرار می­دهد.

مذاکره را می­توان فرایندی دانست که طی آن دو طرف یا بیشتر سعی می­نمایند با تبادل استدلالات برای امری واحد که در آن منافع  و اهداف متفاوتی را دنبال می­ کنند به نتیجه­ای یکسان دست یابند. طبیعی است که مذاکره بر سر امری واحد می­باشد چون در غیر این صورت بی­معناست. البته هر یک از تیم­های مذاکره ممکن است اهداف متفاوتی را در نظر داشته باشند، اما نتیجه­ای که در پایان مذاکره توسط طرفین پذیرفته می­ شود ناگزیر یکسان است.

اصطلاح مذاکره را زمانی به کار می­بریم که به وضعیت­های برد-برد اشاره می­کنیم،مانند وضعیت­هایی که هنگام تلاش طرفین برای پیدا کردن راه­حل قابل قبول مشترک درباره یک ناسازگاری پیچیده به وجود می­آید. دوم اینکه بسیاری از مردم فرض می­ کنند اصل مذاکره یک فرایند بده و بستان خیلی مهم است، اما مذاکره فرایند اجتماعی بسیار پیچیده­ای است. بسیاری از عوامل خیلی مهمی که نتایج یک مذاکره را به وجود می­آورند در حین مذاکره اتفاق نمی­افتند؛ آن­ها پیش از این که دو طرف مذاکره را آغاز کرده و یا بافت اطراف آن را تشکیل دهند به وجود می­آیند.

روند مذاکرات تجاری معمولا از وضعیت مجادله وارد مرحله نتیجه ­گیری می­گردد. مجادله بدین معناست که هر طرف با توجه به انتظارش از مذاکره بحث را به گونه­ای متفاوت آغاز می­ کند. و نتیجه ­گیری به توافق نهایی میان طرفین در مورد چگونگی تعهداتشان جهت دستیابی به هدف مشترک مربوط می­ شود. مذاکره به این معنی نیست که یک طرف، طرف دیگر را از میدان به در کند. هدف مذاکره رسیدن به نقطه­ای است که هر دو طرف با وجود منافع متضاد،در چارچوب قیود و امکانات خود،به نتیجه بهینه دست یابند،این قاعده مذاکره است.

- International Chamber of Commerce, 2013, ICC PRINCIPLES TO FACILITATE COMMERCIAL NEGOTIATION, Paris, p.1.

- جان پتریک دولن، 1391، مذاکره هوشمندانه،  ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،  تهران، چاپ دوم، انتشارات نسل نواندیش،ص25.

- Giuditta, Cordero-Moss, 2011, Boilerplate clauses, International commercial contracts and the applicable law, first edition, NEW YORK, Cambridge University press.

- وحیدی آل آقا،علی اکبر،1388،سرفصل­هایی از مهارت­ های مذاکره(جزوه درسی) ضمیمه درس حقوق نفت و گاز دکتر بهمئی در دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،ص8.

- روی جی لویکی،بروسی باری،دیوید ام ساندرس،1388،اصول مذاکره،ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،چاپ اول ،تهران،انتشارات نسل نواندیش،ص17.

- کلود سلیش، 1377، آشنایی با فنون مذاکرات بازرگانی، مجله تعاون،ش 84،ص94.

- طیبان،محمد،1384،مذاکره کننده،ابزار مذاکره و موضوع مذاکره،روند اقتصادی،12،ص19.

 اهداف اصلی مذاکره­ کننده

اهداف اصلی مذاکره کننده عمل مهم دیگری برای تبیین استراتژی مذاکره محسوب می­گردد.اهداف مذاکره باتوجه به ماهیت مذاکره متغیر است. در مذاکرات تجاری بزرگترین هدف، تحصیل منفعت مادی است و معمولا هیچ سقفی برای سود مورد تمایل باطنی اشخاص وجود ندارد. لیکن حداقل سود قابل قبول برای هر شخص قابل محاسبه و تعیین است، لذا انجام محاسبات اقتصادی قبل از طراحی استراتژی برای تعیین حداقل قیمت پیشنهادی باتوجه به هزینه­ها و حداقل سود قابل قبول، ضرورت دارد.

نخستین مرحله مذاکره در تنظیم قراردادهای تجاری بین­ا­لمللی مشخص کردن موضوع قرارداد است. هدف از مذاکره، رسیدن طرفین به فهم و درکی کامل از ماهیت و دامنه قراردادی است که می­خواهند منعقد کنند؛ چرا که کلیه جوانب و زوایای آن باید بدون هیچ ابهام و تردیدی برای طرفین روشن شود. این فرض که یک طرف قرارداد همه جوانب امر را می­داند و اطلاعات کامل را در اختیار طرف دیگر نیز قرار می­دهد، اشتباه است. در مذاکرات هر یک از طرفین باید جزئیات لازم را از طرف دیگر بخواهد، در واقع هردو طرف باید به طور کامل به تبادل خواسته­هایشان از یکدیگر و نیز از قراداد بپردازند.

گفتار دوم - انواع مذاکرات تجاری بین ­المللی

مذاکرات تجاری بین ­المللی را می­توان از جنبه­ های مختلفی طبقه ­بندی کرد.مثلا از لحاظ ماهیت طرف­های مذاکره­کننده می­توان متصور بود که دو طرف از بخش خصوصی دو کشور باشند و یا اینکه دو طرف از بخش دولتی دو کشور باشند و یا اینکه یکی از طرفین از بخش خصوصی و دیگری از بخش عمومی باشد. و طبقه ­بندی بسیار مرسوم دیگر نیز طبقه ­بندی بر اساس تعداد طرف­های مذاکره­کننده می­باشد که ممکن است بر این اساس مذاکرات دوجانبه و یا چندجانبه اطلاق گردند.

اما بعضی مذاکرات را در یک دسته بندی کلی­تر به پنج دسته عمده تقسیم نموده ­اند که از قرار ذیل می­باشد:

مذاکراات مدیریتی که در آن به مسائل روزمره سازمانی، اختلاف کارکنان، ارتقاء روحیه و غیره در این نوع مذاکرات می­گنجد.مذاکرات فنی مهندسی که در این نوع مذاکرات مسائلی از قبیل تهیه شرح کار، بهینه سازی، تاسیسات، روش انجام یک کار تخصصی ( غیر از مالی و حقوقی)، ارزیابی تخصصی و امثال این­ها مورد بحث قرار می­گیرد. مذاکره مالی و اقتصادی که در آن موضوعاتی نظیر قراردادهای تامین نیروی انسانی، خرید و فروش کالاهای استاندارد، تامین مالی طرح­ها، پرداخت مالیات و تعرفه­ها و نظیر این گونه امور در این نوع از مذاکرات بحث می­ شود. طرف مذاکره معمولا بیرونی است و عوامل اصلی بحث عبارتند از دستمزدها، قیمت­ها و شاخص­ های مالی ازقبیل تورم، روش­های مالی و مانند این­ها. مذاکرات حقوقی: افراد درگیر در این بخش به دنبال ایجاد تعهدات متقابل قانونی و یا آنچه به امضاء اسناد تعهد آور قانونی منجر می­گردد و یا به لحاظ قانونی قابل تفسیر می­باشند، هستند. مذاکرات مرکب: مذاکراتی که شامل همه آن چه گفته شد می­باشد و می­بایست مشترکا بحث و مذاکره شوند. گاهی اوقات تشخیص این­ها از هم بسیار سخت است. بهترین نمونه نوع مرکب، مذاکرات نفتی می­باشد که بررسی هر یک به از شاخه­های بالا در آن به طور جداگانه موجب ابتر ساختن و باختن در این نوع مذاکرات می­ شود.

- Jacques, rojot, 1991, Negotiation from Theory to Practice, (London; Macmillan Ltd).

- نیکبخت، حمیدرضا،1384 ، مروری بر تنظیم قرادادهای بین ­المللی، مجله تخصصی الهیات و حقوق،ش15و16،ص23.

- پاکدامن،رضا،1389،فرایند مذاکره و تحقق معاملات بین ­المللی(پیش نیازها،هدایت مذاکرات و پیگیری توافقات)،چاپ اول ،تهران،شرکت چاپ و نشر بازرگانی،ص118.

- وحیدی آل آقا،علی اکبر،1388،سرفصل­هایی از مهارت­ های مذاکره(جزوه درسی) ضمیمه درس حقوق نفت و گاز دکتر بهمئی در دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،صص8-10.

اصل حسن نیت در مذاکرات قراردادی

 همان طور که در مباحث پیشین بررسی گردید اصل حسن نیت از اصول اساسی حاکم بر قراردادهای تجاری بین­الملی است، نکته حائز اهمیت این است که حقوقدانان این اصل را به صورت مجزا از اصول حاکم بر مذاکرات قراردادی نیز دانسته و بدان موضوع به صورت امری علی حده پرداخته­اند.

اصل حسن نیت حوزه ­های متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بین ­المللی را در بر گرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد و اعمال ضمانت اجراهای آن.[1] اصل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد بر اساس حسن­ نیت و معامله منصفانه از چنان جایگاه و اهمیت رفیعی در تجارت بین­الملل برخوردار است که طرفین نمی­توانند باتوافق قبلی این اصل را مستثنی بنمایند.از نتایج این اصل، اصل رفتار هماهنگ طرفین در قرارداد است، بدین معنا که یک طرف قرارداد نمی­تواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده و طرف  مقابل با اتکا بر آن به طور معمول و متعارف عمل کرده است و هیچ طرفی حق ندارد با این گونه رفتارها به طرف دیگر خسارت وارد کند.[2]

در کلیه مقررات تقید و پایبندی به موازین اصل حسن نیت شرطی اصلی است. زیرا در اثر آن اولا: امکان رسیدن به توافق بیشتر می­ شود و چنین موردی به بیان دیگر نوعی دادن امتیاز به طرف مقابل است، ثانیا: باعث ایجاد نرمش در روند مذاکرات جهت رسیدن به تفاهم می­گردد.ازاین رو طرفین سعی می­ کنند پیشنهادات غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش ارائه ندهند و ثالثا: در مواقعی که شرایط و وضعیت به نفع صرفا یک طرف است مانعی برای ادامه مذاکره به وجود نیاید، رابعا: حسن پایبندی به قواعد مذاکره را تقویت می­بخشد. بطور مثال­: اگر یکی از طرفین قاعده دادن امتیاز به طرف مقابل را مختل سازد متهم به نقض اصل حسن نیت می­گردد.[3]

مبحث دوم – راهبردهای  حاکم بر مذاکرات قراردادی

گفتار اول - راهبرد مذاکره اصولی

مذاکره اصولی راهی است برای رسیدن به مذاکره­ای که نه سخت است و نه ملایم. این روش، روشی است که بایستی در مورد موضوعات  بر اساس شایستگی و قدر و اعتبار آن­ها تصمیم گرفت نه از طریق پای­ فشاری بر روی آنچه که هر یک از دو طرف اصرار بر انجام یا عدم انجام آن دارد. روش مذاکره اصولی بیانگر این نکته است که هر جا که امکان دارد به دنبال منافع متقابل باشید و هر جا که منافع شما در تضاد قرار می­گیرد شما باید مصرا به دنبال آن باشید که نتیجه و حاصل مذاکره مبتنی بر نوعی معیار و میزان منصفانه، مستقل از اراده و خواست هر یک از طرفین باشد.این روش از هیچ نوع حیله و نیرنگ و یا وضع و حالت به خصوصی بهره نمی­گیرد.

[1] - آرین، شهرام، 1393، حسن نیت در حقوق بین­الملل، رساله دکتری رشته حقوق بین­الملل عمومی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم تحقیقات،ص13.

تعریف جرم ترک فعل و عناصر تشکیل دهنده

جرم ترک فعل عبارت است از: «امتناع ارادی شخص از انجام فعل ایجابی معین که قانونگذار در شرایط خاص مکلف را در صورت توانایی ملزم به انجام آن نموده است.»

این تعریف از سه عنصر اصلی تشکیل شده است:

الف. امتناع از انجام دادن فعل ایجابی معین. منظور از امتناع این نیست که شخص به طور کلی موضع سلبی اختیار کند، بلکه مقصود آن است که فعل معین واجب را انجام ندهد، اعم از اینکه در هنگام ترک آن فعل دست به اعمال دیگر بزند یا مشغول انجام هیچ کاری نشود. در هر دو مورد، امتناع صورت گرفته است؛ یعنی در زمانی که باید عمل ایجابی موردنظر قانونگذار را انجام می‏داد، سرگرم کارهای دیگر بشود یا اقدام به هیچ کاری نکند. ولی اگر کاملاً موضع سلبی اتخاذ کند، اما تنها خواسته قانونگذار را انجام دهد ممتنع محسوب نمی‏شود.

ب. تکلیف قانونی. امتناع در جایی معنا دارد که عمل ایجابی از نظر قانون بر ممتنع الزامی باشد، وگرنه امتناع مفهوم ندارد. لازم نیست که منشأ این الزام، تنها نص و ماده خاص قانون جزایی یا قانون تکمیلی باشد؛ چون ممکن است مبدأ آن تعهد باشد؛ مثل تعهد شخص برای راهنمایی فردی نابینا یا دادن آب و غذا به فردی زمینگیر در قبال دریافت اجرت معین یا قرارداد نجات غریق با مسئولان استخر به منظور نجات شناگران یا تعهد مربی شنا با افراد تحت تعلیمش. و گاهی منشأ آن قانون است؛ مثل ماده 1176 قانون مدنی که بر طبق آن، مادر مجبور نیست به طفل خود شیر بدهد، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد. بنابراین، در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد، مادر از نظر قانون ملزم به شیر دادن نوزاد خویش است. و گاهی منشأ آن اصول و مبانی قانونی و گاهی هم عرف و عادت مسلم است.

ج. امتناع ارادی. چون امتناع نوعی از رفتار انسانی است، دارای ویژگی ارادی می‏باشد و متهم به منظور رسیدن به هدفی خاص آن را انجام می‏دهد. اگر خودداری شخص ارادی نباشد، امتناع قانونی محقق نمی‏شود؛ مانند اینکه بی‏هوش شود یا اکراه مادی مانع انجام عمل مثبت مورد تعهد گردد. برای مثال، اگر مادری در زمانی که باید به نوزادش شیر دهد، بی‏هوش گردد یا توسط کسی زندانی شود، از نظر قانونی امتناع محقق نشده است.

- محمودنجیب حسنى، شرح قانون العقوبات اللبنانى، قسم العام، 1984، ص 274.

- همو، شرح قانون‏العقوبات القسم العام، 1984، ص 312 / همو، شرح قانون العقوبات اللبنانى، القسم العام، ص 274و275.

- همو، شرح قانون‏العقوبات القسم العام، ص 312 / همو، شرح قانون‏العقوبات اللبنانى، ص 274و275.

ترک فعل از دیدگاه فقهای شیعه

فقها نیز همانند حقوق‏دانان در مورد ترک فعل اختلاف‏نظر دارند. برخی، از جمله آیه‏اللّه خوئی، ترک را امر عدمی و حصول نتیجه وجودی را از آن غیرممکن تلقّی می‏کنند. ایشان در مسئله ترک فعل مسبوق به فعل، نتیجه مجرمانه را مستند به فعل می‏داند و می‏نویسد: «فان الموجود انما ینشأ من الموجود و یترتب علیه ولا یستند الی امر عدمی.»

البته ایشان بر خلاف اصل کلی مزبور، در موارد متعدد دیگر، همانند سایر فقها، تارک را مسئول می‏داند. برای نمونه، ایشان صاحب حیوان را که در حفظ آن تفریط و کوتاهی کرده و علم به وضعیت خطرناک آن داشته است، مسئول جنایت و تلفاتش تلقّی می‏کند. نیز مربی شنا را که در نجات شاگردش کوتاهی کرده، ضامن می‏داند و در صورتی که در این مورد تعمّد داشته باشد، او را مستحق قصاص می‏داند. همچنین در مسئله دیوار، در صورتی که آن را در ملک خودش مایل به ملک دیگران بنا کرده باشد یا آن را در ملک غیر بسازد یا در ملک خود و بدون میل به یک طرف بسازد و به تدریج متمایل به سمت دیگری شود و صاحب آن، عالم به خطر ریزش آن باشد و در عین حال که بر اصلاح و تعمیر آن توانایی دارد از انجام اقدامات مقتضی خودداری ورزد، اگر در اثر سقوط موجب خسارت و تلفاتی گردد، مالک آن را ضامن تلقّی می‏کند. فقهای دیگری، از جمله صاحب جواهر می‏گوید: تارک در صورتی مسئول است که علت و سبب جنایت محسوب گردد؛ یعنی از باب تسبیب قابل مجازات است نه مباشرت: «بل التروک جمیعا لایترب علیها الضمان اذا کان علته التلف غیرها.» مفهوم این جمله این است که تارک در صورتی که علت تلف باشد، ضامن است. ایشان توضیح نداده است که در چه مواردی ممتنعْ علت و سبب به حساب می‏آید، ولی از مثال‏هایی که همانند سایر فقها برای تارک بیان کرده‏اند، استنباط می‏شود ایشان همانند بقیه فقهای بزرگوار تارک را در موارد زیر سبب اصلی نتیجه مجرمانه حاصله می‏داند:

الف. جایی که سبب اقوا از مباشر باشد؛ یعنی مباشر به دلیل فقدان عقل، قدرت، علم، اختیار و بلوغ دارای مسئولیت کیفری نباشد که در این صورت، تارک، یعنی سبب، مباشر معنوی محسوب می‏شود و مسئول نتایج مجرمانه حاصله می‏باشد. بر این اساس، تارک در موارد زیر مسئولیت کیفری دارد:

1. مباشر جنایت حیوان باشد و مالک با اینکه علم به وضعیت خطرناک آن دارد در مراقبت و حراست از آن کوتاهی و تفریط کرده باشد، در این صورت، ضامن جنایت و خسارت آن می‏باشد. اگر نسبت به وضعیت خطرآفرینی آن جاهل باشد و یا در حفاظت و مراقبتش تفریط و کوتاهی نکرده باشد، مسئول نیست.
2. مباشر عامل طبیعی باشد؛ مانند اینکه دیواری را به طور صاف و بدون میل به یک طرف در ملک خود بنا نماید، لکن تدریجا مایل به سقوط به سمتی گردد که محل عبور و مرور مردم است؛ چنانچه صاحب دیوار آگاه بر خطر ریزش آن باشد، در حالی که بر اصلاح و تعمیر آن تمکن دارد از انجام اقدامات لازم خودداری ورزد، ضامن خسارات و تلفاتی خواهد بود که در اثر ریزش آن رخ می‏دهد؛ ولی اگر پیش از تمکن ساقط شود و موجب آسیب و خسارت گردد ضامن نخواهد بود.
3. مباشر نسبت به عملش که منجر به وقوع جرم می‏گردد جاهل باشد؛ مثل اینکه سوزنبان از انجام وظیفه خود، یعنی تنظیم خطوط راه آهن خودداری ورزد و موجب تصادم دو قطار و در نتیجه، باعث مرگ و جراحت عده‏ای از مسافران شود، نسبت به نتایج حاصله، مسئول خواهد بود؛ چون راننده لوکوموتیو در مورد عدم تنظیم خطوط، جاهل است و بلکه اطمینان به خلاف دارد و با اعتماد به سوزنبان که وظیفه خود (تنظیم خطوط) را انجام داده، با خیال راحت، قطار را هدایت می‏کند. پس سبب، یعنی تارک، اقوا از مباشر است. اگر سوزنبان عمدا و به قصد قتل از انجام وظیفه خود امتناع ورزد، جنایت حاصله عمدی و موجب قصاص خواهد بود.

- سیدابوالقاسم خوئى، مبانى تکمله‏المنهاج، ج 42، ص 7.

- همان، ص 305.

- همان، ص 301.

- همان، ص 303.

- محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام، بى‏تا، ج 43، ص 150.

- سید ابوالقاسم خوئى، مبانى تکمله المنهاج، ص 306 / امام خمینى، تحریرالوسیله، بى‏تا، ج 2، ص 568 / محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 43، ص 130 و 131.

- سید ابوالقاسم خوئى، مبانى تکمله المنهاج، ج 42، ص 303 و 304 / امام خمینى، تحریرالوسیله، ج 2، ص 567 / محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 43، ص 115.

- محمّدهادى صادقى، حقوق جزاى اختصاصى 1، جرایم علیه اشخاص، ص 67.

ترک فعل از دیدگاه فقهای اهل‏ سنّت

فقهای اهل‏سنّت درباره ارتکاب جرم از طریق ترک فعل، اختلاف شدیدی دارند و در مجموع، سه دیدگاه در کتاب‏های فقهی آنان به چشم می‏خورد:

الف. امکان ارتکاب جرم با ترک فعل در همه موارد: ابن حزم، رئیس مذهب ظاهری، در المحلی تارک فعل را صرفا به دلیل ترک وظیفه اخلاقی عامی که همه افراد برای کمک به نیازمندان بر عهده دارند، مسئول ارتکاب جرم می‏داند. برای مثال، او معتقد است که اگر فرد تشنه‏ای از قومی درخواست آب کند و آنان با علم به اینکه او راه دیگری برای دسترسی به آب ندارد، از سیراب کردن او خودداری ورزند تا فرد تشنه بمیرد، آن قوم، بدون توجه به تعدادشان مرتکب قتل عمدی موجب قصاص شده‏اند؛ ولی اگر این مطلب را ندانند و فکر کنند که می‏تواند از جای دیگر آب به دست آورد، اما فرد متقاضی از تشنگی بمیرد، آنان مرتکب قتل خطئی شده‏اند. از این‏رو، علاوه بر دادن کفاره، عاقله آنها مسئول پرداخت دیه خواهد بود.

ب. عدم امکان ارتکاب جرم با ترک فعل: در مقابل، ابوحنیفه و بیشتر پیروان او، ترک فعل را به دلیل اینکه امر عدمی می‏پندارند، موجب مسئولیت کیفری نمی‏دانند و تنها فعل ایجابی را سبب نتیجه مجرمانه و موجب مسئولیت به حساب می‏آورند و معتقدند که در همه موارد ترک فعل، فعل، عامل اصلی نتیجه مجرمانه است نه ترک فعل. ابوحنیفه حتی حبس‏کننده را که از دادن آب و غذا به محبوس خود امتناع ورزیده است، ضامن نمی‏داند؛ زیرا معتقد است که در چنین حالتی قتل ناشی از گرسنگی و تشنگی بوده است، نه ناشی از حبس شدن قربانی توسط شخص حبس‏کننده. به بیان دیگر، او در این‏گونه موارد رابطه سببیت را موجود نمی‏داند. یا مثلاً، علت مرگ کودک شیرخوار را گرسنگی و تشنگی او می‏داند نه خودداری مادر از شیر دادن.

ج. مسئولیت در صورت داشتن وظیفه: رؤسای مذاهب سه‏گانه اهل‏سنّت یعنی احمد، مالک و شافعی معتقدند: اگر شخصی عمدا با امتناع خودش موجب حادثه مجرمانه گردد، سبب عمدی آن حادثه محسوب می‏شود و به مجازات آن محکوم می‏گردد، اما چنانچه بدون قصد موجب آن گردد، سبب غیر عمدی آن تلقّی می‏شود، مشروط بر اینکه از نظر شرع یا عرف انجام فعل نجات‏بخش بر او واجب باشد.

کسی که با امتناع از دادن آب مازاد بر نیازش موجب مرگ دیگری گردد، طبق نظر بعضی از مالکی‏ها، موردْ از مصادیق قتل عمد موجب قصاص، و بر اساس دیدگاه بعضی از حنابله، از مصادیق قتل شبه عمد محسوب می‏شود.

سؤالی که در اینجا به ذهن می رسد، این است که آیا احسان کننده ای که از ادامه آن امتناع نماید، قابلیت مجازات را دارد؟ به عنوان مثال کسی که پرستار بیماری را به قصد احسان به عهده گرفته چنانچه عمل خود را ترک کند نباید مجازات شود اما این در جایی است که فرد در یک زمان کوتاه احسان نماید و از نظر عرف اعمال احسانی وی موجبات مسئولیت او را به همراه ندارد و مثل اینکه فردی برای روشن شدن اتومبیل به کمک مالک اتومبیل بیاید و اقدام به هل دادن نماید اما پس از چند متر از ادامه کار    خودداری نماید، هیچ زمان از نظر عرف وی مسئول عواقب بعدی و حادثه اتفاقی برای مالک و اتومبیل نخواهد بود، در نتیجه مسئولیت برای افرادی که یکطرفه مسئولیت انجام کاری را به عهده می گیرند و استمرار کار نوعی تعهد عملی را به همراه دارد و عرف نیز چنین فردی را متعهد عملی می پذیرند و ترک عمل موجب مسئولیت خواهد بود.

- ابن حزم، المحلى، 1352ق، ج 10، ص 525.

- احمد فتحى بهسینى، الجرایم فى الفقه الاسلامى، 1998، ص 221 / عبدالقادر عوده، التشریع الجنایى، بى‏تا، ج 2، ص 57.

-    عبدالقادر عوده، التشریع الجنایى، ج 2، ص 57.

پیش بینی ترک فعل در قوانین جزایی و فعل ناشی از ترک فعل

در پیش نویس قانون جزائی انگلیس، به منظور اینکه ترک فعل نیز عنصر مادی قتل قرار گیرد، در تعریف قتل بجای کلمهٔ «کشتن»، اصطلاح «موجب مرگ دیگری شدن» بکار گرفته است.

با توجه به این پیش‌نویس، در جائی که فردی همسر یا هم منزل دیگری یا پدر، مادر یا قیم طفلی می‌باشد یا یکی از ساکنین خانه می‌باشد یا تعهد به مراقبت از دیگری نموده      و این شخص مرتبط با او (یعنی همسر، هم منزل، طفل یا شخص مورد تعهد به مراقبت) در معرض خطر قرار گرفته است بگونه‌ای که اگر اقدامی صورت نگیرد، امکان آسیب دیدن او وجود دارد و شرائط و اوضاع و احوال بگونه‌ای است که عرفاً از وی انتظار انجام اقدامی برای نجات شخص در معرض خطر می‌رود، در این صورت فرد موظف به تلاش در جهت نجات دادن وی میباشد و اگر کوتاهی او در انجام وظیفه منجر به مرگ آن شخص شود، از بابت قتل غیرعمدی مسئول شناخته می‌شود. وظیفه اقدام در جهت نجات دادن دیگری از خطر آسیب‌جسمانی، می‌تواند از قرار داد یا تصدی شغلی که ماهیت آن کمک به نیازمندان است، ناشی شود.

در خصوص فعل ناشی از ترک فعل، دو نظر بین حقوقدانان وجود دارد:

عده‌ای از حقوقدانان معتقدند که موضوع فعل ناشی از ترک فعل، در حقوق جزائی محلی ندارد و آنچه مطرح است جرم فعل نشان از ترک فعل ناشی گردد. آقای دکتر باهری در مقام توضیح جرم فعل ناشی از ترک فعل می‌گویند: «هرگاه نتیجه مجرمانه بعللی که مربوط و مستند به فعل شخص نیست و در شرف وقوع باشد و ناظری که از عهده جلوگیری از حصول نتیجه مجرمانه و تحقق زیان بر می‌آید و می‌تواند با کوشش و سعی خود آن را عقیم سازد بی‌حرکت بماند و مجاهدتی بعمل نیاورد، آیا در این صورت نتیجه بحساب وی گذاشته می‌شود و با وی همان رفتاری می‌شود که هر گاه با کوشش و علم خود به نتیجه مجرمان می‌رسید خلاصه آیا ترک فعل که بدین‌گونه به یک فعل مثبت ارتباط می‌یابد، جرم است و مشمول مقررات جزائی می‌شود یا نه؟ مثال- ۱- نابینائی در شرف سقوط در چاه است و ناظری حال او را مشاهده می‌کند معذالک از راهنمائی او دریغ می‌ورزد؛ نابینا در چاه سقوط می‌کند و می‌میرد. مثال ۲- مادری از رضاعت طفل شیرخوار خویش امتناع می‌کند و کودک از گرسنگی جان می‌سپارد» و یکی از نویسندگان حقوقی، برای جرم فعل ناشی از ترک فعل، چنین مثال می‌زند:‌«مثال اول- یک نفر عابر سنگی را روی ریل راه‌آهن می‌بیند که در موقع عبور قطار ممکن است مانع مزبور باعث خارج شدن قطار از ریل شده و جان عده‌ای در خطر بیفتد. عابر مزبور از راه بی‌اعتنائی یا با خبث طینت از برداشتن مانع مزبور خودداری و بالنتیجه حادثه اتفاق می‌افتد. مثال دوم- شخصی که در حال غرق شدن است و ناظری از راه بی‌تفاوتی و کینه و دشمنی که با شخص مغروق دارد از نجات او خودداری می‌کند.»

نظر عده‌ای دیگر از حقوقدانان این است که حالت فعل ناشی از ترک فعل وجود دارد و آن در جائی است که فعل مجرمانه ارتکابی توسط متهم از ترک فعل (او یا دیگری) ناشی شده باشد به دیگر سخن، ترک فعل زمینه ساز تحقق فعل بوده است.

در این زمینه، آقای دکتر آزمایش معتقدند که حقوقدانان در کتب کیفری خود واقعهٔ حادث شده از ترک فعل متهم را بعنوان فعل محسوب نموده و عنوان آن را فعل ناشی از ترک فعل گذاشته‌اند در حالیکه این همان ترک فعل است و هیچگونه تفاوتی با آن ندارد. در واقع، تفاوت فعل ناشی از ترک فعل و ترک فعل در این است که در مورد اول، فعل مجرمانه‌ای ارتکاب می‌یابد که منجر به تحقق نتیجه ممنوعه‌ای میگردد و ارتکاب این فعل مجرمانه در اثر ترک فعلی است که قبل از آن صورت گرفته است و اگر آن ترک فعل نبود، این فعل صورت نمی‌گرفت در حالیکه در ترک فعل، صرفاً ترک (عدم انجام) یک فعل مثبت است که منجر به بروز نتیجه ممنوعه می‌شود. ایشان برای فعل ناشی از ترک فعل مثالهای زیر را مطرح می‌نمایند:

تعارض و راه حل حقوقدانان غرب

جرائم به لحاظ عنصر مادی (علت فاعلی از منظر فلسفی) به دو دسته تقسیم می شوند: جرایمی که عنصر مادی آنها فعل ایجابی است و جرائمی که عنصر مادی آنها فعل سلبی (فعل ناشی از ترک فعل)است. توجه ما در این مقاله بیشتر بر مورد قتل خواهد بود. بنابراین سوالی که مطرح می شود این است که آیا جرم قتل، که عموماً تصور بر این است که با افعال ایجابی مانند ضربه ی چاقو ، خفه کردن ، شلیک گلوله و … به وقوع می پیوندد آیا می تواند با فعل سلبی (یعنی فعلِ ترک) واقع شود؟

فرض کنیم کودکی در حال غرق شدن است یا فردی از شدت گرسنگی در حال مرگ است. اگر کسی با این موقعیت مواجه شود و از نجات آنان خودداری کند ، آیا با این خودداری ، او را باید قاتل شناخت یا نه ؟ در نظام های حقوقی غربی ممکن است است چنین فردی قاتل شناخته نشود. البته ممکن است از لحاظ اخلاقی کار آن فرد مذموم باشد اما به لحاظ قانونی ، فرد جرمی را مرتکب نشده است.

در واقع در نظام های حقوقی غربی تمایز قاطعی میان امر اخلاقی و امر حقوقی وجود دارد و مرز این دو نمی تواند از میان برداشته شود. اگر امر اخلاقی تبدیل به امر حقوقی شود تعارضی در آزادی فرد پیش می آید. بنا به مکتب فرد گرایی ، یک اصل اخلاقی نمی تواند تبدیل به قانون شود. دو اشکال در این رابطه وجود دارد:

1. این امر موجب نفی آزادی های فردی می شود. چون بدین وسیله فردی ممکن است بدون التزام نظری به مکتب اخلاقی خاصی ، مجبور باشد التزام عملی به آن مکتب اخلاقی داشته باشد.
2. اشکال بعدیِ تبدیل باید های اخلاقی به باید های قانونی این است که حدود این باید ها نامتعین است چون این باید ها ، باید هایِ صوری هستند نه مادی. اما باید های قانونی، باید های مادی و متعین می باشند و حدود آن ها می بایست ترسیم شود.

زمانی که یک دستور اخلاقیِ صوریِ یک مکتب اخلاقی خاص ، مانند قاعده ی زرین مکتب اخلاقی کانت ، بدل به یک اصل قانونی شود، حدود مصداقی این اصل متعین نیست و بنابراین هر کسی براساس قرائت خاص خود، ممکن است امر خاصی را غیر قانونی و مستوجب مجازات بداند. طرفداران قانونی کردن اصول اخلاقی پاسخ می دهند: مسئله ی تعین و حدود باید بوسیله ی عرف و عقل عرفی حل شود.

اما پاسخ آنها مسئله را حل نمی کند چون مسلماً چنین عقلی در عصر پست مدرن مورد تشکیک جدی واقع شده است.

اما اگر جلوی ورود هر عنصر اخلاقی را در قانون بگیریم ، ممکن است جامعه بوسیله ی بی اعتناییِ اخلاقی، به یک انحطاط اخلاقی دچار شود. بنابراین در عمل می بینیم در نظام های حقوقی غربی ، برای جلوگیری از انحطاط اخلاقی جامعه در مواردی ، فعلِ ترکِ منجر به قتل،  به عنوان مثال، جرم محسوب شده و تارک فعل قاتل به حساب آمده است. به دلیل نبود مبنای فقهی مستحکم، متفکران و حقوقدانان غربی برای حل این تعارض ، روی به سوی مکاتب سودگرایی ، قراردادگرایی و وظیفه گرایی آورده اند و مسئولیت ترک فعل را با قرارداد و وظیفه ی ناشی از تعهد، تبیین کرده اند که در واقع، همه ی آنها مبتنی بر فردگرایی و پذیرش اختیاری مسئولیت هستند. اما در عمل هر آنچه که با این فرد گرایی و پذیرش اختیاری تعارض پیدا کند نفی می شود. بنابراین در نهایت هیچ اصل عینی مستقل از افراد وجود ندارد که تعارض میان آزادی فردی و اخلاقی شدن قوانین را از میان بردارد. پایه ی سست قرارداد گرایی و وظیفه ی ناشی از قراداد ، نمی تواند مبنای فلسفی محکمی برای حل این تعارض باشد. ما معتقدیم نظام فقهی اسلامی، مبتنی بر نگاهی عمیق الهی به وجود انسان و حرمت نفس است و مسئولیت الهی انسانها در قبال جان افراد دیگر در این نظام ، تعارض میان آزادی و اخلاقی کردن قوانین از میان بر می خیزد.

متأسفانه بعضی حقوقدانان کشور ما، گمان کرده اند آنچه در فقه اسلامی وجود دارد همان چیزی است که مثلاً در حقوق انگلستان وظیفه ی اقدام نامیده می شود. به عنوان مثال جناب دکتر میر محمد صادقی در مقاله ای در همین موضوع پس از اشاره به موضع فقه اسلامی در این موارد می گوید: « به نظر می رسد که در همه موارد فوق نوعی وظیفه اقدام، یعنی آنچه که در حقوق انگلستان به شرحی که قبلاً گذشت «Duty to act» نامیده شده است، وجود داشته و همین باعث مسئول شناخته شدن تارک فعل می باشد. در صورت فقدان چنین وظیفه ای، صرف عدم جلوگیری از مرگ یا ورود صدمه و جراحت به دیگری، به رغم توانایی بر انجام این کار و به رغم تمایل تارک فعل به تحقق این نتیجه، هر چند از لحاظ اخلاقی کاملاً مذموم و ناپسند می باشد ولی، همان طور که برخی از فقها تصریح نموده اند، هیچ گونه مسئولیتی را برای تارک فعل (که صرفاً مانع مرگ یا ضرب و جرح نشده است نه اینکه باعث آن شده باشد) به دنبال نخواهد داشت.» به نظر می رسد مولف این مقاله ، به عمق مبنای فقهی فتاوای فقهای ما پی نبرده اند و تحت تأثیر متفکرین غربی گمان کرده اند که مبنای حکم فقهای ما نیز فرد گرایی است!

- محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات اللبنانی، قسم العام، 1984، ص 274

- برای اطلاعات بیشتر رجوع کنید به:

حسین میر محمد صادقی (مترجم)، تحلیل مبانی حقوق جزا (تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی، (چاپ دوم، 1374)، صص 71 ـ 64.

- برای نظریه های اخلاقی خود گروانه و وظیفه گروانه و همچنین سودگروی نگاه کنید به :

فرانکنا، ویلیام کی، فلسفه اخلاق، ترجمه ی هادی صادقی، کتاب طه ، 1383.

- میر محمد صادقی، حسین. “مطالعه ی تطبیقی ترک فعل به عنوان عنصر مادی جرائم علیه اشخاص” در مجله ی تحقیقات حقوقی شماره ی 43. ص 144.

کلیات امضاء

شرح و توضیح هر علمی نیازمند تعریف دقیق آن علم و آگاهی کامل به مفهوم واژه ها و تعاریف آنها می باشد. دانش حقوق اسناد الکترونیکی نیز از این قاعده مستثنی نیست بنابراین در ابتدا به تعریف واژه امضاء، یکی از مفاهیم و واژگان کلیدی این دانش می پردازیم.

2-1-1 تعریف امضاء

تعریف امضا از دو منظر لغوی و حقوقی در ادبیات و حقوق ایران و سایر نظامات حقوقی قابل بررسی است، که در ادامه به تفکیک به این مفاهیم خواهیم پرداخت و از منظر مطالعه تطبیقی سعی در تبیین دقیق جایگاه و کارکرد امضاء خواهیم کرد.

2-1-1-1 تعریف لغوی

الف- تعریف لغوی امضا در متون فارسی

مطابق لغتنامه دهخدا امضاء واژه ای عربی است از ریشه «مضی» به معنای روان شدن و رفتن، ساختن، در گذرانیدن و راندن، صحه گذاردن و تصدیق و تصویب کردن است. فرهنگ معین نیز امضاء را به معنای گذرانیدن، جایز شمردن، نام خود را در زیر نوشته ای نوشتن و دستینه تعریف نموده است و در فرهنگ لغت عمید امضاء یعنی علامت یا اسمی که پای نامه یا سند بگذارند؛دستینه، نام خود را در ذیل حکم، نامه، یا سند نوشتن، اجرا کردن؛ تمام کردن و پایان دادن کاری یا امری. در میان سایر منابع غنی ادبیات فارسی می توان به فرهنگ لغت واژگان مترادف و متضاد اشاره نمود که در این منبع امضا به معنای توشیح، توقیع، دستینه، صحه، تایید، تصویب، جایزشماری، صحه گذاری تعریف شده است.

وجه مشترک تعاریف لغوی ذکر شده، ریشه در ابراز رضایت شخص صاحب امضاء در انجام امری دارد.

ب- تعریف لغوی امضاء در متون خارجی

از نظر لغوی در متون خارجی امضاء نام، علامت یا نوشته ای است که با قصد تایید یک سند مورد استفاده قرار می گیرد. و یا امضاء عبارت از هر علامت، روش یا فرایند اثبات است که توسط یک شخص با قصد تایید یک سند، اجرا یا اعمال می گردد. مطابق منابع فرانسوی از نظر مفهوم کلی امضاء علامتی شخصی است که در پای یک نوشته یا یک اثر می گذاریم، برای تایید و تصدیق اینکه ما بطور حتم، ایجاد کننده و خالق آن هستیم یا اینکه محتویات و مندرجات آن را تصدیق می کنیم.

2-1-1-2 تعریف حقوقی

با بررسی و کنکاش در منابع حقوقی ایران به این نتیجه خواهیم رسید که تعریف دقیقی از امضاء ارائه نگردیده است و شاید علت آن باشد که قانونگذار تعریف امضاء را از بدیهیات دانسته است. و همین امر باعث گردیده تعریف حقوقی امضاء منبعث از منابع عرفی و با الهام گرفتن از عرف و رویه قضایی باشد.

عرف به عنوان یکی از مهمترین و اصلی ترین منابع اغلب حقوق موجود در ایران و سایر کشورهای جهان بوده و می توان آن را به معانی خوی و عادت، امری که در میان مردم معمول و متداول شده باشد، نیکویی و جوانمردی و بخشش و دهش و …. تعریف نمود. عرف از منظر دانش حقوق، منبع نخستین نیست و ارزش و اعتبار آن به مراتب کمتر از قانون است. و در بیان تعریف آن،  برخی از اساتید حقوق می گویند: «عرف قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه ی مردم یا گروه ویژه ای از آنان، به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است». با همه این اوصاف عرف یکی از منابع حقوق است، و در درستی این سخن تردیدی نیست، برخی از دانشمندان حقوقی عرف را رافع نواقص قانون دانسته و از آن به حقوق عادی تعبیر کرده اند. برخی نیز اضافه کرده اند که عرف، قاعده ای است که مستقیما از مردم سرچشمه می گیرد و توسط مقام صالح الزامی دانسته شده است. به این صورت که، تنها رسم و عادتی که جنبه الزام آور بودن را دارد، یک قاعده حقوقی به شمار می رود. بدین لحاظ می توان عرف را از منابع حقوق و سازنده ی قاعده ی حقوقی دانست که با قانون معمول و رسمی، نظم عمومی، اخلاق حسنه، سیاست و تدبیر کلی و همگانی حقوق ناسازگار، ناهماهنگ و دوگانه نباشد.

در بیان تعریف حقوقی امضاء، استاد فرهیخته دکتر جعفری لنگرودی معتقدند امضاء عبارت است از «نوشتن نام و یا نام خانوادگی یا هردو، یا رسم علامت به عنوان بیان هویت صاحب علامت در ذیل اوراق و اسناد برای تایید متن سند که نوشته شده است و یا بعد از امضاء نوشته خواهد شد» همچنین امضاء «نوشتن اسم یا اسم خانوادگی (یا هردو) یا رسم علامت خاص، که نشانه هویت صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد (عادی یا رسمی) که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا اقرار یا شهادت و مانند اینها است یا بعدا باید روی آن اوراق تعهد یا معامله ای ثبت شود» تعریف گردیده است.

استاد فقید دکتر ناصر کاتوزیان درجایی دیگر امضا را اینگونه تعریف می نماید «امضا عبارت از ترسیمی شخصی است که به طور معمول حاوی نام شخص است و دلالت بر تصمیم نهایی و رضای او می کند. به همین جهت امضاء باید در محلی قرار گیرد که در نظر عرف نشان رضایت باشد»

در حقوق «کامن لا» امضا این چنین تعریف شده است: «امضا هر علامت یا نشانه ای است که به یک نوشته چسبیده می شود تا قصد امضا کننده برای پذیرش آن نوشته از طرف خود و ملزم شدن به آن را، بیان نماید»

مطابق قانون فرانسه و تا قبل از تصویب قانون مورخ 13 مارس 2000 از نظر حقوق این کشور، امضا نوشته ای محسوب می شد که آن با دست کسی که خود را متعهد می گرداند، صورت میگرفت.

Garner, A. Brayan. (2000). Black’s Law Dictionary. Tehran Dadgostar , P 579

Shamos, Michaael. (1999). Hyper dictionary of Electronic commerce Law. P1

_ Le dictionnaire LAROUSSE édition 2004.

کی نیا، محمد، امضای الکترونیکی (منطبق با حقوق فرانسه)، انتشارات میزان، ص 13

عمید، حسن، 89، فرهنگ فارسی عمید، تهران، سکه، ص 865

کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، همان منبع، صفحه 178

شایگان، سید علی، حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول، 1375

ساکت، محمد حسین، دیباچه ای بر دانش حقوق، ترجمه و نشر نخست، چاپ اول، سال 1371، ص 349

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، سال 1381، ص 636

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، سال 1377، ص 81

کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، نشر میزان، سال 1380، ص 317

Common Law

مظاهری کوهنستانی، رسول، ناظم، علیرضا، مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی در حقوق ایران و مقررات آنسیترال، انتشارات جنگل، سال 1393، ص 8

کی نیا، محمد ، منبع پیشین ، ص 13

بررسی افتراقی امضای الکترونیکی و امضای دیجیتال

شناخت نقاط اشتراک واژه ها نیز تا حد زیادی می تواند انطباق یا عدم انطباق مفهوم واژه ها را با منطوق آنها تببین نماید، می توان به جرات اذعان داشت که یکی از اساسی ترین نوع مطالعات در هر رشته ای از علوم، انجام مطالعات افتراقی است و مقصود از انجام مطالعات افتراقی، بررسی محدوده تعاریف هریک از واژه ها در آن علم است.

برای بیان تفاوت امضای الکترونیکی با امضای دیجیتال ابتدا شرحی کلی از امضای الکترونیکی و انواع آن را با توضیح مناسب ارائه می نماییم و سپس با شرح امضای دیجیتال، تفاوت آن دو را مشخص خواهیم نمود. امضای الکترونیکی یک پدیده فنی و الکترونیکی است و به هر روشی که صورت گیرد، بی نیاز از مسائل فنی و تکنولوژیک نیست. نحوه انجام امضاء، انواع، شرایط صحت، کنترل و زیرساخت‌های امضای الکترونیکی و نیز فن‌آوری‌های مربوط از جمله مسائل فنی است که برعهده علوم رایانه‌ای می باشد. بنابراین پرداختن به مسائل مذکور مستلزم به کارگیری تعاریف و اصطلاحات علمی و پیچیده‌ای است که در تخصص علوم رایانه‌ای، الکترونیک و ریاضیات است. اما به هر حال از آنجا که امضای الکترونیکی یک تأسیس حقوقی است و بخش قابل توجهی از قوانین مربوط به مبادلات الکترونیک را به خود اختصاص داده‌است، آشنایی اجمالی با آن در حد کلیات ضروری به نظر می‌رسد.

انواع امضای الکترونیکی

از زمان پیدایش فن‌آوری امضای الکترونیکی تاکنون، روش‌های مختلفی با توجه به افزایش ضریب امنیت در خصوص چگونگی انجام امضاء از طریق الکترونیک معرفی و به کار گرفته شده‌است که بطور خلاصه مورد اشاره قرار می‌گیرند :

1- گذرواژه ها

یکی از روش‌های ساده و رایج ایجاد ایمنی و اعتبار بکارگیری یک گذرواژه منحصر به فرد یا استفاده از یک شماره هویت شخصی در انتهای سند است که به طور مخفی به آن منضم می‌شود. امنیت این روش بسیار پایین است، زیرا گذرواژه‌ها و شماره‌های شخصی افراد به راحتی توسط نفوذگرها شناسایی و به سرقت می‌روند و ممکن است توسط آنها یا دیگران مورد سوء استفاده قرار گیرند. مثل آنچه که در مورد کارت‌های اعتباری رخ می‌دهد

2- امضای بیت مپ

این نوع امضاء، تصویر اسکن شده امضای دست‌نویس است که در آن ابتدا فرد بر روی کاغذ امضای خود را پیاده می‌کند و سپس آن را اسکن کرده و می‌تواند تصویر اسکن شده را به عنوان امضاء به هر داده پیامی که خواست به عنوان امضای الکترونیکی منضم کند.

3- قلم نوری

فن‌آوری قلم نوری به این صورت است که هنگامی که فرد با این قلم و بر روی صفحه مخصوصی امضای خود را پیاده می‌کند، دقیقاً همان امضاء در روی صفحه نمایشگر رایانه پدیدار می‌شود. یعنی امضای عادی فرد در بیرون از رایانه انجام می‌شود، ولی به همان شکل در صفحه نمایشگر رایانه نمودار می‌گردد. این روش اگرچه بسیار ساده‌ است، ولی از امنیت کافی برخوردار نیست و امکان جعل آن زیاد است.

4- امضای بیومتریک

این نوع امضاء مبتنی بر ویژگی‌ها و معرف‌های زیست‌شناختی فرد یعنی خصوصیات رفتاری مثل نحوه انجام امضای دست‌نویس و خصوصیات فیزیولوژیک مثل اثر انگشت است. در این روش اگرچه ممکن است تا حد زیادی بتوان امضاء را منحصر به فرد دانست، ولی یک مشکل اساسی امضای بیومتریک این است که خصیصه‌های فیزیکی و رفتاری افراد با افزایش سن، بیماری و سایر عوامل دگرگون می‌شود و به همین دلیل امضای مذکور نیز مصون از اشتباه نیست.

5- امضای دیجیتال

امضای دیجیتال پیشرفته‌ترین و پرکاربردترین نوع از امضاهای الکترونیکی است و به دلیل امنیت بالای آن جایگزین سایر روش‌های موجود شده و بیشتر قانونگذاران ـ از جمله قانونگذار ایران ـ این شیوه از امضاء را پذیرفته‌اند. امضای دیجیتال مبتنی بر علم رمزنگاری است و از دو نوع الگوریتم به نام‌های کلید عمومی و کلید خصوصی استفاده می‌کند.

رمزنگاری دانش گسترده‌ای است که کاربردهای متنوعی دارد. در این قلمروی گسترده، تعاریف زیر از اهمیت ویژه‌ای برخوردار هستند، بنابراین در ادامه به تعریف جامع امضای دیجیتال به عنوان کاربردی ترین نوع از امضای الکترونیکی پرداخته و از این گذر به تبیین مفاهیم رمزنگاری می پردازیم

Passwords

Bitmap Signature

Light Pen

Biometric Signature

امضای دیجیتال (رقومی)

همانطور که بیان شد، نوع دیگری از امضای الکترونیکی که از سطح امنیت بالایی نسبت به سایر انواع امضای الکترونیکی برخوردار است، امضای دیجیتال نام دارد. این نوع امضاء در سراسر جهان و از جمله ایران، به عنوان موثرترین و کاربردی ترین وسیله برقراری ارتباط ایمن بین طرفین تبادل پیام در محیط مجازی تلقی می گردد. علت این امر این است که، در این روش از فناورری «رمزنگاری» برای تولید امضاء استفاده می شود.

رمز نگاری چیست ؟

رمزنگاری که در سال 1624 میلادی از دو کلمه با ریشه یونانی کریپتو «crypto » به معنای محرمانه و گرافی«graphie» به معنی نوشتن ابداع شد، این دو کلمه باهم «cryptographie» به معنی مجموعه شیوه‌هایی است که هدفشان رمزکردن اطلاعاتی است که محرمانه بودن آنها را تضمین کند.

رمزنگاری از نظر علوم کامپیوتری دانشی است که به بررسی و شناختِ اصول و روش‌های انتقال یا ذخیره اطلاعات به صورت امن (حتی اگر مسیر انتقال اطلاعات و کانال‌های ارتباطی یا محل ذخیره اطلاعات ناامن باشند) می‌پردازد. بعبارتی بهتر رمزگذاری یعنی تبدیل اطلاعات به یک شکل غیر قابل فهم جهت انتقال آن به مقصد و رمزگشایی به معنای برگرداندن اطلاعات رمز شده به حالت اولیه و قابل خواندن.

از نظر برخی، رمزنگاری شاخه ای از ریاضیات است که به رمز کردن می پردازد. به عبارت دیگر رمزنگاری استفاده از تکنیکهای ریاضی، برای برقراری امنیت اطلاعات است. دراصل رمزنگاری دانش تغییر دادن متن پیام یا اطلاعات به کمک کلید رمز و با بهره گرفتن از یک الگوریتم رمز است، به صورتی که تنها شخصی که از کلید و الگوریتم مطلع است قادر به استخراج اطلاعات اصلی از اطلاعات رمز شده باشد و شخصی که از یکی یا هر دوی آن‌ ها اطلاع ندارد، نتواند به اطلاعات دسترسی پیدا کند. دانش رمزنگاری بر پایه مقدمات بسیاری از قبیل تئوری اطلاعات، نظریه اعداد و آمار بنا شده‌است و امروزه به طور خاص در علم مخابرات مورد بررسی و استفاده قرار می‌گیرد.

رمز نگاری از نظر حقوقی :

از نظر حقوقی رمزنگاری به مجموعه فنونی اطلاق می‌شود که امکان حمایت از اطلاعات را به کمک یک رمز مخفی (…) فراهم می‌سازد. این رمزها معمولاً کلیدها نامیده می‌شوند .

ابزار رمزنگاری یا سخت افزاری و عینی هستند و یا نرم افزاری، این ابزارها ، متن و امضای واضح را به یک متن و امضای نامفهوم تغییر می دهند. به طور خلاصه می توان گفت عناصر مهمی که رمزنگاری مورد استفاده قرار می گیرند عبارتند از : متن آشکار، متن رمز، رمزنگاری، رمز گشایی، کلید رمز و الگوریتم رمز، کلیدهای متقارن و نامتقارن، که به اختصار به آنها می پردازیم.

• متن آشکار:

پیام و اطلاعات را در حالت اصلی و قبل از تبدیل شدن به حالت رمز، متن آشکار یا اختصاراً پیام می‌نامند. در این حالت اطلاعات توسط انسان قابل فهم است.

• متن رمز:

به پیام و اطلاعات بعد از درآمدن به حالت رمز، گفته می‌شود. این نوع از پیام یا اطلاعات توسط انسان قابل فهم نیست.

• رمزگذاری (رمز کردن):

عملیاتی است که با بهره گرفتن از کلید رمز، پیام آشکار را به متن رمز تبدیل می‌کند.

• رمزگشایی (بازکردن رمز):

برگرداندن اطلاعات رمز شده به حالت اولیه و قابل خواندن را رمز گشایی می نامند، بعبارت دیگر رمزگشایی عملیاتی است که با بهره گرفتن از کلید رمز، پیام رمز شده را به پیام اصلی باز می‌گرداند. از نظر ریاضی، این الگوریتم عکس الگوریتم رمز کردن یا رمزنگاری است.

• کلید رمز:

اطلاعاتی است غالبا عددی، که به عنوان پارامتر ورودی به الگوریتم رمز داده می‌شود و عملیات رمزگذاری و رمزگشایی با بهره گرفتن از آن انجام می‌گیرد. انواع مختلفی از کلیدهای رمز در رمزنگاری تعریف و استفاده می‌شود.

Digital Signature

Cyptography

معادل رمزنگاری در زبان انگلیسی کلمه Cryptography است، که برگرفته از لغات یونانی kryptos به مفهوم «محرمانه» و graphien  به معنای «نوشتن» است.

کی نیا، محمد، منبع پیشین، ص 15

_cripto : élément (du grec kruptos « caché ») entrant dans la composition de nombreux termes didactiques, notamment de sciences naturelles et  plus récemment, de termes politiques.  _crypter : rendre incompréhensible (une information), en la modifiation à l’aide d’un code, d’un algorithme. .

کی نیا، محمد، همان منبع، صفحه 16

__Bruce Schneier, Cryptographie appliquée, international Thomson Publishing France 1994, p.1.

_ guide pratique élaboré par le service central de la sécurité des systèmes d’information  (SCSSI) et le secrétariat d’état à l’industrie, la réglementation français en matière de cryptologie, juin 1998.

الگوی حل مسئله

الگوهای تدریس درواقع الگوهای یادگیری هستند. با بهره گرفتن از الگوها درحالی‌که به شاگرد در کسب اطلاعات، نظرات، مهارت‌ها و راه‌های تفکر کمک می‌شود، نحوه‌ی یادگیری نیز به آنان آموخته می‌شود. درواقع آموزش از راه الگوها باعث افزایش استعداد شاگردان در یادگیری می‌شود.

الگوهای تدریس نتیجه تلاش افرادی است که در جستجوی چگونگی یادگیری دانش‌آموزان و تأثیر رفتار معلم بر آن‌ ها بوده‌اند و معلمانی که برای حل مسائل کلاس دست به تحقیق و تجربه می‌زدند. (بهمئی،1390: 111)

الگوهای حل مسئله در آموزش بر مبنای ایده‌های جان دیویی (1916) شکل‌گرفته‌اند. در میان تمامی کمک‌های او به آموزش‌وپرورش، طرفداری او از برنامه تحصیلی بر مبنای مسائل اهمیت خاصی دارد. ازنظر او مسئله عبارت از هر موردی است که باعث ایجاد شک و تردید شود. دیویی می‌گوید مسئله‌ای که بتواند به‌عنوان یک موضوع موردمطالعه ارزشمند باشد، باید دو معیار دقیق و جدی را در برگیرد: اول آن مسئله باید برای فرهنگ مهم باشد و دوم باید برای دانش‌آموز نیز مهم بوده و به او مربوط باشد. (دونالدسی،1379: 322)

2-1-7- ساختار الگوی حل مسئله

مراحل اجرای الگوی حل مسئله به ترتیب زیر می‌باشد:

الف- طرح مسئله‌یا بازنمایی مشکل

مسئله را از راه‌های مختلفی می‌توان در ذهن شاگردان ایجاد کرد. انتخاب مسئله مناسب برای شروع تدریس یکی از مهم‌ترین مراحل انجام کار به شمار می‌آید. اگر مسئله توجه شاگردان را به خود جلب نکند یا برای آنان به‌اندازه کافی برانگیزاننده نباشد. کاربرد این الگو بسیار مشکل خواهد شد.

ب -جمع‌ آوری اطلاعات:

شاگرد پس از مواجه‌شدن با مسئله و تعریف آن باید با کمک و هدایت معلم به دنبال اطلاعات موردنظر بورد. منابع گردآوری اطلاعات باید ازنظر علمی معتبر باشد.

ج- ساختن فرضیه:

منظور از فرضیه‌سازی پیش‌بینی راه‌ حل ‌های احتمالی و حدسی برای حل مسئله است

د- آزمایش فرضیه

فرضیه حدسی است که بر اساس اطلاعات پیشین و شواهد موجود در برخورد با دنیای خارج در ذهن شاگرد، شکل می‌گیرد. به‌این‌ترتیب در اکثر موارد، فرضیه راه‌حل نهایی محسوب نمی‌شود. برای قبول یا رد فرضیه باید آن را بیازماییم.

هـ نتیجه‌گیری

فرایند حل مسئله باید به نتیجه‌گیری منتهی شود. بدون نتیجه‌گیری مسئله حل نخواهد شد. اساس این الگو آن است که شاگرد مشکلی را که با آن مواجه می‌شود به نحوی قابل‌قبول برای خود حل کند و مفاهیم تازه‌ای را یاد بگیرد. (شعبانی،1393پاییز: 296 تا 299)

2-1-8- محاسن و محدودیت‌های الگوی حل مسئله

الگوی حل مسئله به علت فعال و سهیم بودن شاگردان در فعالیت‌های آموزشی، یکی از بهترین الگوهای تدریس به‌حساب می‌آید. البته اجرای چنین الگویی بدین معنی نیست که مسئولیت کلیه امور با شاگردان باشد، بلکه آنان در فرایند آموزش نقش فعال دارند و بیشتر مفاهیم و نکته‌هایی را می‌آموزند که بر نیازهایشان منطبق باشد. در این الگو، شاگردان احساس مسئولیت بیشتری می‌کنند و رضایت خاطر بیشتری به دست آورند و هنگام موفقیت یا شکست، خود را مسئول می‌دانند، نه معلم را. در این الگو، رشد شاگرد هدف است، نه محتوا و مفاهیم آموزشی؛ بنابراین، تمام جنبه‌های روان، اجتماعی و سرانجام کل شخصیت شاگردان را موردتوجه قرار می‌گیرد. شاگردان مطالب آموزشی را برای نمره گرفتن و امتحان دادن نمی‌آموزند، بلکه کاربرد معلومات خود را می‌دانند و به هنگام مواجهه با مسئله جدید، توانایی حل آن رادارند. آنان احساسات منفی و ضعف‌های خود را قبول می‌کنند و از مسئولیت‌های آموزشی و اجتماعی خودآگاهی بیشتری دارند؛ اما اجرای چنین الگویی بسیار مشکل است؛ زیرا احتیاج به معلمان قوی و باتجربه و پژوهشگر دارد. در چنین الگویی، فعالیت‌های آموزشی به امکانات و تجهیزات فراوان و فعالیت‌های آموزشی به مکان باز نیازمندند. تعداد شاگردان بسیار محدود باشد اگرچه به‌طورقطع نمی‌توان گفت که وجود چند نفر در کلاس کافی است. این تعداد بستگی به توانایی معلم، امکانات مالی، وسایل و روش‌ها و هدف‌های آموزشی دارد؛ ولی به‌طورکلی، تعداد شاگردان در هر کلاس نباید از 20 نفر تجاوز کند. (شعبانی، 1393پاییز: 301 تا 302)

نقش انگیزش در حل مسئله

انگیزش در حل مسئله موضوعی است که توسط کارشناسان و صاحب‌نظران تعلیم و تربیت بر آن تأکید شده است. بدین معنی که اگر فردی انگیزه حل مسئله را نداشته باشد، احتمال موفق شدن او رد حل مسئله نیز کمتر خواهد بود. چگونگی ارتباط انگیزش به حل مسئله را در سه نظریه رغبت، خودکارآمدی و اسنادی می‌توان بررسی کرد:

• انگیزش بر مبنای رغبت

فرض کنید که فراگیری دستور زبان فارسی را برای اینکه دراین‌باره امتحانی در پیش دارد یاد بگیرد. فراگیر دیگری که برای نوشتن داستان به یادگیری دستور نیاز دارد، آن را می‌آموزد. هر دو، مفاهیم مربوط به دستور زبان را یاد می‌گیرند؛ اما به‌احتمال‌زیاد دومی بیشتر یا عمیق‌تر از اولی یاد خواهد گرفت. این امر سال‌ها پیش، توسط جان دیویی مطرح‌شده است. او رویکرد تلاش مبنا را موردانتقاد قرار می‌دهد و می‌گوید که تدریس باید به رویکرد علاقه مبنا حرکت کند. این نظریه بارها در پژوهش‌های تجربی مورد تأیید قرارگرفته است. فراگیران علاقه‌مند به موضوع درسی، تفکر و اندیشه زیاد در آن می‌پردازند و به‌طور عمیق درگیر یادگیری در آن موضوع می‌شوند. ارتباط موضوع یادگیری به زمینه پیشین ارتباط به زندگی روزمره، ایجاد احساس نیاز و نظایر آن می‌تواند انگیزش را بر مبنای علاقه افزایش دهد.

• انگیزش بر مبنای خودکارآمدی

خودکار آمدی به قضاوت فرد در توانایی و قابلیت او در به انجام رساندن یک کار اطلاق می‌شود. اگرچه منابع زیادی برای چگونگی و شکل‌گیری خود کارآمدی وجود دارد اما می‌توان گفت در کل خودکارآمدی از تعبیر، تفسیر عملکرد خود، عملکرد دیگران، ارزیابی دیگران از عملکرد فرد و وضعیت فیزیولوژیکی ایجاد می‌شود.

وقتی فراگیر در امر یادگیری نوعی پیشرفت را درک و آن را قبول کند، در این صورت انگیزش در او بالا می‌رود. اگر دیگران عملکرد فرد را مورد تأیید قرار دهند یا آن را به‌عنوان الگوی راه‌حل مؤثر قبول داشته باشند، در این صورت میزان خود کارآمدی در فرد مزبور بالا می‌رود. نظریه خودکارآمدی بر این اصل استوار است که هنگامی‌که فرد خود را در انجام کاری توانا ببیند، در امر یادگیری اعتماد بیشتری پیدا می‌کند. نظریه خودکارآمدی بیشتر به فرایند پردازش اطلاعات فعال و ژرف مربوط می‌شود. فراگیران با خودکارآمدی بالاتر، به‌خوبی می‌توانند مواد آموزشی یا موضوعات درسی را درک کنند. اگر فراگیران بتوانند خودکارآمدی خویش را افزایش دهند، موفقیت آن‌ ها در یادگیری حل مسئله بیشتر می‌شود؛ بنابراین برای رسیدن به حل مسئله موفقیت‌آمیز باید شیوه‌های افزایش خودکارآمدی نیز، به فراگیران آموخته شوند، یا در موقعیت‌هایی قرار گیرند که بتوانند میزان خودکارآمدی را بالاتر ببرند.

• انگیزش بر مبنای اسناد

ممکن است فراگیران شکست یا پیروزی و موفقیت خود را به عواملی نسبت دهند. ((این درس بسیار مشکل است))، ((من شانس خوبی در جواب دادن به سؤالات امتحانی را نداشتم))، از نمونه‌هایی هستند که فراگیران موفقیت یا شکست خود را به پدیده‌ها و عواملی نسبت داده‌اند. بر مبنای نظریه اسنادی تعیین نوع علت برای شکست یا موفقیت از سوی فراگیران به عملکرد و پیشرفت تحصیلی آنان ارتباط دارد فراگیرانی که شکست یا پیروزی را ناشی از تلاش خود می‌دانند، احتمال موفقیت آن‌ ها بیشتر از فراگیرانی است که آن را به معلم نسبت می‌دهند. همین‌طور، فراگیرانی که شکست در حل مسئله را به عدم توانایی خود نسبت می‌دهند، ضعیف‌تر از فراگیرانی، خواهد بود که شکست در حل مسئله را به عدم تلاش و جدیت خود ربط می‌دهند.

به‌طور خلاصه می‌توان گفت که در حل مسئله کارآمد و مؤثر سه عامل شناختی و دانش موردنیاز به مهارت‌های فراشناختی و انگیزش، ارتباط تنگاتنگی با یکدیگر داند و بدون وجود هر یک، امکان حل مسئله واقعی امکان‌پذیر نخواهد بود. بر این اساس که هر شیوه آموزش و تدریس مطرح‌شده اعم از روش‌های سنتی و روش‌های نوین، باید در محور شکوفایی سه اصل یادشده، یعنی شناخت، فراشناخت و انگیزش در فراگیران باشد. (فتحی آذر، 1382 :29 تا 31)

آموزش پذیری حل مسئله

هدف از آموزش حل مسئله را می‌توان به شیوه‌های گوناگون بیان کرد. یک هدف بسیار محدود آموزش مسئله، بهبود عملکرد یادگیرنده برای آزمون‌های ‌یاد داری است.

در چشم‌انداز وسیع‌تر، هدف آموزش حل مسئله بهتر کردن عملکرد فراگیرندگان در آزمون‌های انتقال آموخته‌ها است، یعنی آزمون‌هایی که مسائل غیرمعمول (مسائلی که دانش‌آموزان بیشتر حل نکرده‌اند) را در برمی‌گیرند. برای مثال آموزش مبتنی بر درک و فهم به دانش‌آموز یاری می‌کند برداشتی از ارزش مکانی داشته باشد. چنین استنباط و برداشتی فراگیرنده را قادر می‌سازد هر آنچه درباره‌ی جمع و تفریق اعداد دورقمی فراگرفته است به جمع و تفریق اعداد سه رقمی انتقال دهند. چشم‌انداز حاضر، آموزش انتقال یا آموزش برای انتقال خوانده می‌شود

مایر سه مسئله عمده در طراحی یک برنامه‌ی مؤثر برای حل مسئله را خلاصه کرده است. چه باید تدریس کرد؟ چگونه باید تدریس کرد؟ کجا باید تدریس کرد؟ نخست، حل مسئله را می‌توان به‌مثابه یک توانایی آموزش داد و آن را می‌توان از طریق کارآموزی و تمرین هم تقویت کرد؛ حل مسئله را می‌توان به‌مثابه یک مجموعه کوچک مرکب از چندین جزء مهارت نیز آموخت، دوم اینکه، حل مسئله را می‌توان با تأکید بر فرایند حل مسئله آن را تدریس کرد. سوم اینکه حل مسئله را می‌توان به‌مثابه یک مهارت عام آموخت. به دیگر سخن، می‌توان حل مسئله و مهارت‌های ویژه آن را نا وابسته به حیطه‌ای ویژه آموخت. ازاین‌گونه مهارت حل مسائل، فراگیرندگان می‌توانند در همه دروس بهره گیرند، دروسی، نظیر ریاضیات، علوم، مطالعات اجتماعی و نوشتن. نتایج پژوهشی نشان می‌دهد، زمانی که حل مسئله به‌صورت مؤثرتر تدریس می‌شود که تأکید بر روی مهارت‌های اساسی بیش از توانایی مستقل باشد یعنی بر فرایند بیش از نتیجه و بر حیطه‌ای خاص بیشتر از مجموعه‌های نا وابسته به زمینه یا بافت و یا حیطه‌ای خاص باشد، تأکید شود (آقازاده،1393: 157 تا 158)

2-1-12- چگونگی کنش و واکنش معلم نسبت به شاگردان در الگوی حل مسئله

کمک معلم به فراگیر ممکن است شامل تشخیص خطای منطقی در تفکر آن‌ ها چون وجود تناقض، منابع غیرقابل استناد و نیز راهنمایی فراگیران در ارتباط دادن مسئله به زمینه پیشین باشد. شش ویژگی از اعمال و رفتار معلمان را که برای حل مسئله ضرورت دارد، مشخص نموده‌اند که عبارت‌اند از:

• • سؤال‌پیچ کردن و کمک به فراگیران جهت تشخیص مسئله؛
  • به وجود آوردن مسئله در محیطی که در آن بلافاصله داوری و قضاوت انجام نمی‌گیرد؛
  • ایجاد احساس مسئولیت در فراگیران، برای طرح‌ریزی و آزمون راه ‌حل ‌ها و تعیین اینکه چه اطلاعاتی ضروری هستند؛

• فراهم‌سازی تسهیلات لازم جهت جمع‌ آوری و اخذ اطلاعات توسط فراگیران؛
• کمک به فراگیران در راهبردهای حل مسئله؛
• پرهیز از اعمال‌نفوذ در دیدگاه‌ها، داوری‌ها و توصیف‌های حل مسئله فراگیران.

در مرحله ابداع، فراگیران اطلاعات به‌دست‌آمده و موجود را، در جریان مسئله، مقایسه و نتایجی را استنتاج می‌کنند و در صورت لزوم آن را تغییر می‌دهند. آن‌ ها به مهارت‌هایی چون تبدیل اطلاعات پیچیده به ساده و محدودسازی و حذف اطلاعات غیرضروری تسلط می‌یابند. ارزشیابی اندیشیدن (فراشناخت) یکی دیگر از عوامل اصلی این مرحله است. در مرحله سهیم‌شدن و بحث در یافته‌ها و روش کار با دیگران فراگیران فرایند فکری خود را بسط می‌دهند. درروند کنش و واکنش، اگر راه‌حل قابل‌قبول، مسئله جدیدی را در پی داشته باشد، در این صورت سؤالات پژوهشی جدید مطرح می‌شوند. ارزشیابی بیرونی (توسط دیگران) در استدلال‌های نادرست یا خطاهای طرح مسئله نیز می‌تواند به طرح سؤال‌های پژوهشی منجر شود. این مرحله فراگیران را قادر می‌سازد تا مهارت‌های خود را در حل مسئله افزایش دهند. (فتحی آذر، 1382: 315 تا 318)

در کلاس درسی که معلمان از راهبردهای یادگیری فعال استفاده می‌کنند، دانش‌آموزان به‌جای واسطه قراردادن معلم برای صحبت، به‌طور مستقیم با یکدیگر گفتگو و بحث می‌کنند و نیز برای خودشان تولید کارکرده و به مدیریت فعالیت‌هایشان اقدام می‌کنند. در چنین کلاس‌های درسی، معلم در مقام راهنمای یادگیری خدمت گذاری می‌کند. زمینه را برای استقلال در یادگیری فراهم آورده و به پرورش خلاقیت آنان یاری می‌کند. در کلاس‌های درس مبتنی بر راهبردهای فعال، یادگیری، معلمان کمتر به کتاب درسی تکیه می‌کنند؛ آنان کتاب‌های درسی را فقط در جایگاه یک مورد از اسناد اطلاعاتی معتبر تلقی می‌کنند تا حدود زیادی، مدارسی که از یادگیری فعال حمایت می‌کنند، انعطاف‌پذیری بیشتری نشان می‌دهند، به معلمان برای هدایت دانش‌آموزان آزادی عمل زیادی می‌دهند و آنان را مجاز می‌شمارند دروس مورد تدریس خود را با توجه به نیازها و پیش‌زمینه‌های خاص دانش‌آموزان سازمان‌دهی کنند. این مدارس باور دارند که کمک به دانش‌آموز برای کسب تسلط به مهارت‌های حل مسئله و استدلال تحلیلی دست‌کم پراهمیت‌تر از به یادسپاری اطلاعات و ارائه پاسخ‌های از پیش تعیین‌شده از سوی دانش‌آموزان است (آقازاده،1393: 152 تا 154)

-Teaching for transfer

-Mayer

نگاهی به گذشته یادگیری مبتنی بر مسئله

ریشه یادگیری مبتنی بر حل مسئله را می‌توان در جنبش آموزش‌وپرورش پیشرو، به‌ویژه در آثار دیویی پی‌جویی کرد؟ به‌ خصوص آن‌که دیویی بر این باور بود که معلمان باید با دانش‌آموزان مانند کاوشگران طبیعی رفتار کنند، کاوشگرانی که درصدد جستن و آفریدن هستند. دیویی نوشت که نخستین نگاه به هر موضوعی در مدرسه اگر قرار است به‌جای کسب واژگان، تفکری برانگیخته شود. باید تا جایی که امکان دارد، نگاهی غیررسمی، یا غیر مدرسی باشد. از دیدگاه دیویی، تجارب غیر مدرسه‌ای دانش‌آموزان، نشانه‌ای به دست می‌دهند که باید از آن‌ ها چنان سرمشقی برای تنظیم دروس مبتنی بر علایق یادگیرندگان بهره گرفت. دیویی در کتاب دموکراسی و آموزش‌وپرورش، چنین اظهار کرده است:

روش‌هایی که دائماً در آموزش‌وپرورش رسمی موفقیت‌آمیز بوده‌اند ریشه در موقعیت‌هایی دارند که سبب تأمل، در زندگی روزانه می‌شود. این روش‌ها به دانش‌آموزان شیوه‌ی عمل را می‌آموزند، نه آن‌که چیزی به آن‌ ها بدهد؛ و انجام دادن، تفکر را می‌طلبد یا آن‌که سبب به وجود آمدن پیوندهای قصدمند می‌گردد. یادگیری، نتیجه طبیعی عمل کردن است.

بیش از 80 سال است که از نگارش کتاب دموکراسی و آموزش‌وپرورش می‌گذرد، هنوز دیدگاه دیویی نقض نشده است، چراکه اکنون، هم باور یادگیری از طریق عمل کردن مورد تأیید است. معلمانی که یادگیری مبتنی بر مسئله را به کار می‌برند می‌دانند که در دنیای خارج از مدرسه، یادگیرندگان دانش و مهارت‌های حل مسئله را می‌یابند و بسیاری از مسائل زندگی‌شان را حل می‌کنند، برای این کار فقط یک تمرین انتزاعی کفایت نمی‌کند. درواقع، یادگیری مبتنی بر مسئله اساساً برای یادگیرندگان بزرگ‌سال تدوین‌شده است.

نحوه‌ی آموزش مسئله به دانش‌آموزان یکی از اموری بوده است که پیوسته متخصصان آموزش‌وپرورش در پی حل آن بوده‌اند. در اوایل قرن نوزدهم مدارس لاتین در نظر داشتند تمهیداتی را فراهم آورند که فرا گیراندگان ((عادت‌های ذهنی)) مطلوب و درستی را پیدا کنند. در سال‌های 1980 و 1990 هم محققان برنامه‌های آموزش مهارت‌های تفکری متوسط را تدوین کرده‌اند. به‌هرروی، با تأسف باید گفت محققان هنوز نتوانسته‌اند از بسیاری از دوره‌های درسی حل مسئله مدارک قابل استنادی گردآوری کنند که نشان دهد، تلاش می‌شود تا بهبود مهارت حل مسئله در حیطه‌ای ویژه؛ به حیطه‌ای دیگر انتقال یابد. روی‌هم‌رفته، تلاش برای تدریس مهارت‌های حل مسئله انتقال‌پذیر در روانشناسی آموزشی زمینه‌ای نامیمون دارد. درعین‌حال مروری بر برنامه‌های حل مسئله، فروغ ویژگی‌های آموزش حل مسئله اثر‌گذار را کم‌رنگ می‌کند.

آزمون حل مسئله به دو جنبه اطلاق می‌شود. ارزشیابی میزانی که شخص می‌تواند مسائل را حل کند و توصیف فرایندی که یک فرد برای حل ‌مسائل به کار می‌برد. گفتنی است که آزمون‌های مفید و مطلوب حل مسئله، آزمون‌هایی هستند که دارای روایی، اعتبار و عینیت هستند. روایی به معنی سنجش چیزی که آزمون برای آن آماده‌شده است. (آقازاده،1393: 152 تا 161)

روش حل مسئله شیوه جدیدی نیست، این روش از زمان سقراط، افلاطون و ارسطو رایج بوده و توسط دانشمندان اسلامی چون ابوعلی سینا و زکریای رازی گسترش‌یافته است؛ اما علاقه‌مندی به حل مسئله در میان صاحب‌نظران آموزش‌وپرورش و روانشناسان در اوایل قرن بیستم بیشتر شده است. ثراندیک (1911) حل مسئله را تعمدی نمی‌داند و آن را تابع آزمون‌وخطا تلقی می‌کند. جان دیویی (1933) برخلاف ثراندیک حل مسئله را فرایندی ارادی و آگاهانه می‌داند و آن را یکی از اهداف مهم تعلیم و تربیت به‌حساب می‌آورد. در دهه 1960 میلادی، روش حل مسئله با نظریه‌پردازانی چون بونر و شواب جان تازه‌ای گرفت و ازاین‌رو پژوهش‌های زیادی درروند آن به عمل آمد.

-mental habite

-Validity

-thorndike

-Bruner

-schwab

دانش ما درباره تفکر

دانش ما درباره تفکر تا حد زیادی از دو سنت متمایز فلسفه و روان‌شناسی ناشی می‌شود. فلاسفه مدت‌ها ذهن انسان را مثابه جایگاه عقل، پرورش عقل را هدف نهایی تعلیم و تربیت دانسته‌اند. فلسفه، مطالعه‌ی تفکر انتقادی از طریق تحلیل، استدلال و به‌کارگیری منطق را مورد تأکید قرار داده است. روان شناسان روی ساخت کار ذهن مطالعه کرده‌اند. روان شناسان شناخت گرا به شکلی ویژه با تأکید بر تفکر خلاق یعنی چگونگی به وجود آمدن ایده‌ها در ذهن گرایش داشته‌اند. تفکر جنبه‌های خلاق و انتقادی ذهن را در برمی‌گیرد. این جنبه‌ها شامل استفاده از برهان و پرورش ایده‌ها در ذهن می‌شوند. تفکر شامل هر نوع فعالیت ذهنی است که به تدوین یا حل مسئله، تصمیم‌گیری، یا فهم مطلب کمک کند. درواقع از طریق اندیشیدن است که ما به حیات معنا می‌بخشیم. (فیشر،1385: 27)

فراگیران در مدارس و دانشگاه‌ها نمی‌توانند به چنین دانش عظیم و بی‌انتها دسترسی داشته باشند و یا اینکه توانایی آن را ندارند. وقتی از مدرسه یا دانشگاه فارغ‌التحصیل شوند در آینده عمل خواهند کرد و خود را با زندگی مربوط به آن وفق خواهند داد. درنتیجه به تفکر نیاز شدید خواهند داشت. بدین ترتیب تفکر معادل دانش و معلومات نیست و انسان هرگز فرصت کافی برای اخذ این‌همه دانش، بخصوص در عصر انفجار دانش نخواهد داشت؛ و دانش اخذشده وسیله‌ای برای تفکر انسان خواهد بود. برای پر گردن چنین خلأ و نیز آماده‌سازی فراگیران برای آینده دارد که آن‌ ها به مهارت‌های تفکر مسلح شوند تا بتوانند خود را با آینده تطبیق دهند و برای تداوم زندگی آمادگی لازم داشته باشند. پس تفکر همانند تنفس، برای انسان ضرورت دارد و بدون آن زندگی معنی‌دار ممکن نخواهد بود. (فتحی آذر، 1382: 13 تا 14)

بچه‌ها به‌طور طبیعی مجذوب نگرش‌ها و عقاید افراد مهمی که در کنار آنان زندگی می‌کنند، می‌شوند. ساختارهای اعتقادی بزرگ‌سالان در عمل به آنان تحمیل می‌شود و کودکان متکی شدن به اعتقاد‌های دیگران را کم‌کم فرا می‌گیرند. آن‌ ها ممکن است محکوم به تنگ نظری شوند یا این‌که تشویق شوند تا به ارزیابی قابلیت‌های استدلالی خودشان بپردازند، تفاوت دیدگاه مردم را امری طبیعی بدانند و نحوه استدلال خود و دیگران را مورد سؤال قرار دهند. اگر قرار است کودک فراخ‌اندیش و منتقد بار آید، نباید قدرت فکری او به دست شانس سپرده شود. ما نمی‌توانیم همیشه درباره‌ی یک‌چیز خاص فکر کنیم، اما همواره در حال تفکر درباره چیزی هستیم. تفکر ارزشمند، اندیشیدن بیش‌تر درباره‌ی یک موضوع است تفکر انتقادی چه گونگی تفکر درباره‌ی یک موضوع را شرح می‌دهد. درنتیجه فراگیری تفکر انتقادی بدین معناست که:

افراد یاد بگیرند چه زمانی سؤال کنند و چه گونه سؤال کنند و چه سؤالاتی بپرسند. افراد یاد بگیرند چه گونه استدلال کنند، چه زمانی از استدلال استفاده نمایند و کدامین روش استدلال را به‌کارگیرند.

واژه ((دلیل)) از کلمه رتیو به معنی تعادل مشتق شده است. کودک فقط می‌تواند تا آن حد به شکل منطقی و مستدل یا به شکل انتقادی فکر کند که (قبل از دست‌یابی به تشخیص متعادل) بتواند به‌دقت تجربه‌ها را امتحان کند. اطلاعات و ایده‌ها را ارزیابی کند و استدلال را بسنجد. یک متفکر منتقد بودن، هم‌چنین مستلزم این است که فرد نگرش‌های خاصی را در خود توسعه داده باشد. ازجمله این نگرش‌ها، میل به دلیل و استدلال، اشتیاق به چالش کشاندن و عشق به حقیقت است. (فیشر، 1385: 118)

-Ratio

آموزش علوم منحصراً بر اساس دانش بوده است و محتویات علمی، نظیر اصول و مفاهیم در حالت غیرفعال، به فراگیران انتقال می‌یافت. درنتیجه روش و جریان علمی در برنامه‌های درسی موردتوجه نبوده است. در طول دوران طلایی برنامه‌ریزی درسی، در دهه 1960 و 1970 ضرورت تدریس علوم به شیوه مکاشفه‌ای و حل مسئله‌ای مورد تأکید قرار گرفت. (فتحی آذر، 1382: 14 تا 19)

2-2-6- پرورش تفکر، رویکردی جدید در فرایند تدریس -یادگیری

با تحول مبانی نظری و ماهیت علم، رویکردهای جدیدی در تعیین اهداف تربیتی و فرایند آموزش مطرح‌شده است. یکی از بارزترین رویکردها توجه به تفکر در فرایند تدریس – یادگیری است. انیس، لیپمن و پاول (1987)، معتقدند که تربیت انسان‌های صاحب اندیشه باید نخستین هدف تعلیم و تربیت باشد. به نظر پاول محصول نهایی تعلیم و تربیت باید ذهن کاوشگر باشد. اندرسون 1977 وهارت (1980) بر نقش اساسی جستجوی معنا در شناخت تأکید می‌ورزند و معتقدند دانش‌آموزان باید به‌طور فعال تلاش کنند، اطلاعات جدید را با دانسته‌های قبلی خود وحدت بخشند و آنچه را مهم و باارزش است استنباط و انتخاب کنند و به‌طور راهبردی درباره یادگیری خود بیندیشند. ارنبرگ (1979)، طراح چندین برنامه مهارت تفکر، برای تدریس تفکر در قالب نیازها و منافع فردی و اجتماعی بر عقلانیت تأکید می‌کند و معتقد است وقتی دانش‌آموزان فارغ‌التحصیل می‌شوند باید قادر باشند عوامل و اخلاقی هوشمندانه را دنبال کنند؛ و جامعه نیز حق دارد چنین انتظاراتی از اعضای خود داشته باشد. به نظر او این تولیدات که تنها در سایه تفکر دانش‌آموزان به دست می‌آید، باید پایه و اساس برنامه‌ریزی تمام دروس قرار گیرد؛ زیرا هدف اصلی تعلیم و تربیت انتقال دانش‌آموزان از دنیای خودمحور مبتنی بر تجربیات شخصی محدود و واقعیات محسوس یا تحصیل شده، به دنیایی غنی‌تر و انتزاعی‌تر است که ارزش‌ها، بینش‌ها و حقایق متعدد و گوناگون را دربر دارد. متأسفانه به‌رغم ارائه نظریه‌های مختلف درباره ضرورت پرورش و تقویت تفکر، همچنان بین نظریه و عمل در این زمینه فاصله بسیاری وجود دارد.

لیپمن در آموزش فلسفه به کودکان دبستانی از رویکرد ((مسئله مدار)) استفاده می‌کند. او معتقد است معلمان باید برای جلب علاقه دانش‌آموزان مطالبی را مطرح کنند که متضمن ((شوک و شگفتی فکری)) باشد؛ و نمی‌توان بدون طرح افکار برجسته و جالب‌توجه توانایی واقعی و خودانگیختگی دانش‌آموزان را برانگیخت. همچنین تحریک علاقه دانش‌آموزان از طریق ارائه مفهوم یا مسئله‌ای چشمگیر بی‌فایده است، مگر اینکه چنین علاقه‌ای متعاقباً از طریق تجزیه‌وتحلیل موضوع درسی هدایت شود. مطرح کردن افکار و مسائل هیجان‌انگیز احتمالاً به‌طور موقت دانش‌آموزان را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد، ولی آنان را به‌جایی نمی‌رساند، مگر اینکه معلمان با دقت و پیگیری آن‌ ها را طراحی و تجزیه‌وتحلیل کنند. (شعبانی، 1393تابستان: 11 تا 19)

2-2-7- نقش مدرسه و معلم در پرورش تفکر

ایجاد چهارچوبی مؤثر برای تدریس تفکر انتقادی به زمان، تأمل، طراحی، تمرین و فرصت‌های برانگیزاننده نیاز دارد. تفکر انتقادی را نمی‌توان با برنامه‌های آموزشی فشرده، کلاس‌های بزرگ، زمان محدود و محتوای گسترده و درعین‌حال متراکم و پیچیده پرورش داد. این ویژگی‌ها نه‌تنها باعث پیشرفت آموزش تفکر انتقادی نمی‌شود، بلکه از ایجاد شرایط مطلوب نیز جلوگیری می‌کند. معلمان برای کاهش آثار این عوامل باید به نکات ذیل توجه کنند:

الف- ایجاد تعادل بین محتوا و فرایند تدریس: از نظام‌های آموزشی متصدیان تعلیم و تربیت به‌ویژه معلمان می‌کوشند در فرایند تدریس–یادگیری محتوای تعیین‌شده را به اتمام برسانند و دانش‌آموزان را برای آزمون نهایی آماده کنند. چنین تفکری از دیگر فعالیت‌های آموزشی، ازجمله پرورش تفکر انتقادی، در کلاس درس جلوگیری می‌کند.

-Ennis

-Paul

-Hart

-Ehrenberg

- نقش مدرسه و معلم در پرورش تفکر

ایجاد چهارچوبی مؤثر برای تدریس تفکر انتقادی به زمان، تأمل، طراحی، تمرین و فرصت‌های برانگیزاننده نیاز دارد. تفکر انتقادی را نمی‌توان با برنامه‌های آموزشی فشرده، کلاس‌های بزرگ، زمان محدود و محتوای گسترده و درعین‌حال متراکم و پیچیده پرورش داد. این ویژگی‌ها نه‌تنها باعث پیشرفت آموزش تفکر انتقادی نمی‌شود، بلکه از ایجاد شرایط مطلوب نیز جلوگیری می‌کند. معلمان برای کاهش آثار این عوامل باید به نکات ذیل توجه کنند:

الف- ایجاد تعادل بین محتوا و فرایند تدریس: از نظام‌های آموزشی متصدیان تعلیم و تربیت به‌ویژه معلمان می‌کوشند در فرایند تدریس–یادگیری محتوای تعیین‌شده را به اتمام برسانند و دانش‌آموزان را برای آزمون نهایی آماده کنند. چنین تفکری از دیگر فعالیت‌های آموزشی، ازجمله پرورش تفکر انتقادی، در کلاس درس جلوگیری می‌کند.

در زمان محدود کلاس درس نیز می‌توآن‌هم محتوا و هم مهارت‌های تفکر انتقادی را آموزش داد. طراحان و مجریان برنامه‌های درسی برای دستیابی به این هدف در فرایند تدریس –یادگیری باید این سؤال را مطرح کنند که ((در پایان دوره از دانش‌آموزان خود انتظار درک و فهم یا انجام دادن چه مهارتی رادارند)). آنان باید بپذیرند که در زمان محدود کلاس درس تعداد محدودی از مفاهیم را می‌توان به دانش‌آموزان انتقال داد و انتقال اطلاعات به‌تنهایی موجب تفکر انتقادی نمی‌شود. فرایند فعالیت‌های آموزشی ره اندازه محتوا در رشد و پرورش مهارت‌های فکری مؤثر است (میرز، 1374: 63 تا 68)

ب- ایجاد تعادل بین سخنرانی و کنش متقابل: معلم باید از طریق تشویق به بحث و پرسش و با بهره گرفتن از دیگر روش‌های مناسب برای تبادل اندیشه در کلاس درس، بین سخنرانی خود و کنش متقابل دانش‌آموزان تعادل ایجاد کند. دانش‌آموزان باید برای ایجاد تزلزل در دیدگاه‌های خودبینانه شان، اندیشه و افکار دیگران را تجربه کنند؛ در غیر این صورت، دلیلی وجود ندارد که ساختارهای فکری خود را که بدواً از چهارچوب داوری خودپسندانه‌شان به دست آمده، تغییر دهند. تبادل اندیشه و کنش متقابل ممکن است به تقابل، تعارض، مباحثه، تعامل و انتقال اطلاعات و اندیشه و بیان روشن عقاید و درنهایت به تحول تفکر منجر شود؛ آنچه پیاژه آن را ((انتقال اجتماعی)) در توسعه و ایجاد ساختارهای فکری نو می‌نامد و بر آن تأکید می‌ورزد (پیاژه، 1976، ص 338). پری و کلبرگ نیز معتقدند که برای تحریک رشد شناختی و اخلاقی دانش‌آموزان شکل‌های فعال انتقال از سخنرانی بسیار مؤثرتر است. این مفهوم هرگز بدین معنا نیست که معلم‌ها نباید در کلاس درس سخنرانی کنند، بلکه به معنای آن است که باید بین سخنرانی معلم و بحث و تبادل افکار در کلاس درس تعادل ایجاد شود.متأسفانه معلمان اغلب مهارت لازم برای استفاده از روش مباحث و مبادله افکار را به‌منزله ابزار آموزشی دارا نیستند و در این زمینه آموزش ندیده‌اند؛ به همین دلیل، حتی کوشش‌های صادقانه آنان برای درگیر کردن دانش‌آموزان با تبادل فکری ممکن است نتیجه معکوس داشته باشد و باعث تقویت حالت انفعالی در دانش‌آموزان شود.

ج- برخی از معلمان فضای هوشمندانه‌ی کلاس خود را با تحریک حیطه‌ی فکری خاص تقویت ‌می‌کنند. به‌عنوان‌مثال، با بهره گرفتن از بریده‌ی روزنامه‌ها، پرسش‌هایی را در رابطه با موضوع‌های ملی یا موضوع‌های محلی زیست‌محیطی مطرح می‌کنند. اقدام دیگر معلم در نظر گرفتن مکانی در کلاس برای گذاشتن صندوقی در آنجاست. کودکان می‌توانند مسئله‌ی روز یا هفته را در آن قرار دهند یا از آن جعبه برای فرستادن راه‌ حل ‌های پیشنهادی خویش به افراد مسئول استفاده کنند. می‌توان در کلاس، موزه­ا­ی تشکیل‌شده از اشیاء گوناگون مانند یک تابلوی تصویر دار یا یک کتاب درسی فکری شامل جوک، معما، چیستان یا شکایت‌ها داشت. نظریه‌های نوآورانه‌ی معلم یا دانش‌آموز در رابطه با تفکر و راهبردهای یادگیری را می‌توان روی نمودارهایی نوشت تا همه آن را ببینند. این نظرها می‌تواند جمله‌های کوتاهی باشد که به‌منظور آگاهی بخشیدن روی تابلو نوشته می‌شود. مثل ((قبل از نوشتن فکر کن)). (فیشر، 1385: 415)

- انواع تفکر

تفکر یا اندیشیدن انواع متعددی دارد و دانشمندان با توجه به ملاک‌های موردنظر خود تفکر را به انواع مختلف تقسیم‌بندی کرده‌اند:

ویتاکر (1960) با توجه به نیروهای بیرونی یا درونی مؤثر بر تفکر به دو نوع تفکر واقع‌گرا و خود گرا اشاره‌کرده است. جانسون لیرد (1988) بر اساس ملاک هدف، انواع تفکر را در دودسته کلی بی‌هدف و هدفمند قرار و تفکر هدفمند را نیز به دودسته جبری و غیر جبری تقسیم کرده است. روان شناسان تقریباً اتفاق‌نظر دارند که تفکر یک فعالیت نمادی است و می‌تواند کلامی و غیرکلامی باشد. ازاین‌رو به چند نوع تفکر در انسان اشاره می‌کنند.

• تفکر کلامی: تفکری که زبان را به کار می‌برد
• تفکر خود گرا (خودمحور): اندیشیدن درباره‌ی خویشتن است
• تفکر واقع‌گرا (عینی): عین مسئله معین، موضوع اندیشیدن است.
• تفکر نظام‌دار (جهت‌دار): هنگامی‌که شخص راه‌حل مسئله خاص را جستجو می‌کند.
• تفکر تصادفی (رویای بیداری): تفکری است که از هرگونه قید خارجی آزاد است
• تفکر شناختی: به آگاهی در مورد آنچه می‌دانیم بستگی دارد.
• تفکر عملی: اندیشیدن درباره‌ی مسائل عادی و جاری زندگی.
• تفکر انتقادی: تفکری است منطقی و تأمل و مؤثر و ارزشیابی دلایل و شواهد.
• تفکر استقرایی: استدلال بر مبنای اجزای اطلاعات متنوع برای رسیدن به یک نتیجه کلی
• تفکر قیاسی: استدلال بر مبنای قضایای کلی و تعمیم آن به مصادیق خاص (محبوبی، 1388: 21 تا 22)

2-2-9- تفکر انتقادی و ویژگی‌های آن

به اعتقاد هنری گیروکس (1978) تفکر انتقادی عبارت است از جستجوی مجموعه‌ای از صافی‌ها در خلال اطلاعات و عقاید نویسندگانی که حقایق انتخاب و مسئله‌ها را تعریف و مشخص می‌کنند. رویکرد متفکران منتقد به اطلاعات و تجارب همواره مثبت است. آنان برای اثبات صحت، اعتبار و درستی یک ادعا یا رویداد و حقیقت ترجیح می‌دهند که به جمع‌ آوری اطلاعات و بررسی شواهد و تجزیه‌وتحلیل آن‌ ها بپردازند. چنانچه مک پک (1981) می‌نویسد وقتی‌که سؤال یا سؤالاتی مطرح می‌شود در تفکر انتقادی نه‌تنها دانستن، بلکه تمایل و اشتیاق فراوان برای دانستن موردتوجه قرار می‌گیرد. تفکر انتقادی در عالی‌ترین معنایش علاوه بر مجموعه‌ای از اعمال شناختی، مانند قضاوت بر اساس شواهد و حقایق مستدل و مستند، مجموعه‌ای از گرایش‌ها و منش‌هاست. (بیر، 1987، ص 35)

اصطلاح تفکر انتقادی از اصطلاحاتی است که در ادبیات مهارت‌های تفکر به صورتی بسیار نادرست و در معانی مختلف و بسیار گسترده‌ای به‌کاررفته است. در بعضی از محافل علمی این اصطلاح به معنای همه‌ی اعمال تفکر است، از حل مسئله و تصمیم‌گیری گرفته تا تجزیه‌وتحلیل روابط جزء و کل در فرایند تفسیر و در بعضی دیگر به معنای مهارت‌هایی است که از طبقه‌بندی علوم استنباط و استخراج‌شده است. مفاهیم و تعاریف مطرح‌شده، چه ازلحاظ عناوین و چه ازلحاظ پیچیدگی، بسیار وسیع و گسترده است؛ اما در اکثر آن‌ ها بر بروندادهای مربوط به فرایندهای شناختی تأکید شده است؛ برای مثال تعریف از تفکر انتقادی بدین شرح است.

1. توانایی تشخیص و تنظیم مسائل به‌خوبی توانایی تعیین اهداف و روش‌های ارزشیابی حل مسئله؛
2. توانایی تشخیص و به‌کارگیری استدلال قیاسی و استقرایی و تشخیص سفسطه در استدلال
3. توانایی استخراج نتایج معقول از اطلاعات به‌دست‌آمده از منابع مختلف و دفاع از نتیجه‌گیری‌های معقول افراد؛
4. توانایی تمایز بین حقایق و عقاید. (شعبانی، 1393تایستان: 75 تا 76)

گروهی دیگر تعریف تفکر انتقادی را به تفکر سطح بالا محدود کرده، می‌گویند: تفکر انتقادی عبارت است از ((تقویت و تداوم فعالیت‌های شناختی برای حل مسئله‌ای پیچیده)). به اعتقاد آنان دانش‌آموزان برای حل مسئله‌ای پیچیده باید اطلاعات حاصل از منابع مختلف را باهم تلفیق کنند، دیدگاه‌های مختلف را موردبررسی قرار دهند، فرضیه‌های مختلف را بسازند و به آزمایش بگذارند و سرانجام به صورتی منتقدانه قضاوت کنند.

- vitacer

- leird

-critical thinking

-Giroux

- mcpeck

دیویی در کتاب چگونه فکر کنیم ماهیت و ذات تفکر انتقادی را قضاوت معلق یا بدبینی سالم (نقد سازنده) و پرهیز از تعجیل در قضاوت تعریف می‌کند؛ به عبارت دیگر، او تفکر انتقادی را بررسی فعال، پایدار و دقیق هر عقیده یا دانش می‌داند در کتاب آموزش تفکر انتقادی، آن را شناسایی استدلال‌های غلط، پرهیز از تناقضات و مفروضات اظهارنشده در بحث‌های دیگران، عدم هیجان عاطفی هنگام روبه‌رو شدن با مسئله ‌یا عدم تعادل تعریف می‌کند و معتقد است عامل اصلی در تفکر انتقادی طرح پرسش‌های مربوط به مسئله و نقد و بررسی راه‌ حل ‌های بدون مطرح کردن جایگزین‌هاست. (میرز، 1374)

انیس (1985) که زمانی معنای دقیق و محدود تفکر انتقادی را ترجیح می‌داد، آن را ((تفکر استدلالی و منطقی متمرکز بر تصمیم‌گیری درباره عقاید و اعمال)) تعریف کرده است. او می‌گوید: تفکر وقتی انتقادی است که متفکر به‌دقت به تجزیه‌وتحلیل مباحث بپردازد، در پی شواهد ارزشمند باشد و به قضاوت و نتایج سالم برسد. او هدف از آموزش تفکر انتقادی را تربیت انسان‌هایی می‌داند که از اغراض شخصی به دورند و در کار خود صراحت و دقت دارند.

بیر (1985) در مقاله‌ای در تحلیل تفکر انتقادی گفتار خود را با سؤال ((تفکر انتقادی چیست؟)) آغاز کرده، می‌گوید: پاسخ به این سؤال آن‌گونه گه دیگران تصور می‌کنند، چندان آسان نیست. به نظر او بسیاری از متخصصان تعلیم و تربیت درباره‌ی این مفهوم اتفاق‌نظر ندارند و علت این امر را ماهیت تفکر انتقادی می‌داند. او معتقد است ارائه و توسعه تعریفی دقیق و با مقبولیت عام از تفکر انتقادی امری ضروری است؛ زیرا تا زمانی که نتوانیم چنین تعریفی را ارائه دهیم، معلمان، برنامه ریزان درسی و مواد آموزشی و حتی سازندگان آزمون‌ها قادر نخواهند بود در تقویت و پرورش این مهارت به نوجوانان و جوانان، آن‌گونه که باید، کمک کنند. با جمع‌بندی تحلیل بیر می‌توان نتایج زیر را استنتاج و استخراج کرد:

• تفکر انتقادی جزء مهارت‌های مهم ((تفکر)) است.
• تا زمانی که تعریف دقیقی از تفکر انتقادی ارائه نشود، دانش‌آموزان نمی‌توانند آنچه را باید، در این زمینه بیاموزند.

معلمان، برنامه ریزان درسی و مواد آموزشی و سازندگان آزمون‌ها وقتی می‌توانند به دانش‌آموزان کمک کنند که خود تفکر و منتقد باشند.

بیر در تحلیل خود جنبه‌های مختلف تفکر انتقادی را با توسل به علم معانی بررسی کرده، به‌طور ناخودآگاه به‌سوی نتایجی که همان ((مهارت)) باشد پیش رفته است، اگرچه بسیاری از صاحب‌نظران رویکرد جدید او در این زمینه را موردانتقاد قراردادند.

فرانک اسمیت از دیگر صاحبان اندیشه است که درزمینه‌ی مفهوم تفکر انتقادی به بحث پرداخته است. به نظر او از کلمات زیادی مانند تفکر تحلیلی، تفکر هنرمندانه، تفکر جسورانه، تفکر حساس و تفکر مظنون در زمینه تفکر انتقادی استفاده‌شده است، اما به کاربردن هرکدام از این تظاهرات ذهنی به‌جای تفکر انتقادی پوچ و بی‌فایده است. در زبان روزمره، اصطلاحات واجد صلاحیت، معطوف به روشی است که تفکر در آن‌ ها انجام می‌شود، نه یک مهارت ذهنی متمایز شده. به نظر او تفکر فرد را نمی‌توان با آموزش انتقادی‌تر کرد؛ زیرا تمرین‌های بیش‌ازحد موجب سبکی و گستاخی در تفکر می‌شود. آنچه در فرایند آموزش، بیشتر موردنیاز است مهارت نیست، بلکه تغییر در خود فرداست (اسمیت، 1992: 94). به نظر او مفهوم ((مهارت)) اغلب در موقعیت‌های مورد استعمال قرار می‌گیرد که یک فعالیت روانی – حرکتی موردتوجه باشد. در مقابل عده‌ای معتقدند که دیدگاه او چندان نمی‌تواند قابل‌پذیرش باشد؛ زیرا مهارت تنها به حیطه‌ی روانی– حرکتی محدود نمی‌شود. در حوزه‌ی شناخت نیز مهارت وجود دارد؛ مانند مهارت تولید و سازمان‌دهی مفاهیم، مهارت در معنا سازی و مهارت در استدلال. اگرچه مهارت‌های شناختی ازنظر ماهیت و کارکرد همچون مهارت‌های روانی– حرکتی نیستند، اطلاق مفهوم مهارت به اعمال شناختی نباید اشتباه باشد.

بسیاری از روانشناسان شناختی در دو دهه اخیر به‌طور ویژه و تخصصی مفهوم اصطلاح تفکر انتقادی را بررسی کرده‌اند. بر اساس، تفکر انتقادی به‌طور موثق به معنای ارزشیابی یا قضاوت کردن درباره درستی و نادرستی چیزی است و برخلاف مفروضات عامه هرگز به معنای منفی نگر یا عیب‌جویی نیست. این اصطلاح ماهیتاً فارغ از ارزش‌های مثبت و منفی است و غالباً به قضاوتی منتج می‌شود که مثبت، تصدیق کنند و حتی ستایش‌آمیز است. تفکر انتقادی ازنظر ماهیت الزاماً نوعی ارزشیابی است؛ یعنی هر نوع ادعایی، منبعی یا باوری را به‌طور آشکار و مستمر به‌منظور قضاوت درباره درستی، اعتبار یا ارزش آن تجزیه‌وتحلیل می‌کند. تفکر انتقادی دربردارنده‌ی روش‌های تفکری است که به تجزیه‌وتحلیل می‌پردازد و بر ارزشیابی تأکید می‌کند. این نوع تفکر برخلاف مهارت‌های قبلی یا حل مسئله و تصمیم‌گیری یک ‌راهبرد نیست و مراحلی از اعمال و روش‌های عملی فرعی را که شخص عموماً باید آن‌ ها را طی کند شامل نمی‌شود، بلکه مجموعه‌ای از اعمال خاص است که به‌تنهایی با یک صورت ترکیبی به کار می‌رود 0(شعبانی، تابستان 1393: 75 تا 78).

آنچه کودکان نیاز به انجام آن دارند تعلیم چه گونه آموختن است. به همین منظور بینه یک نظام کارورزی به نام ((ارتوپدی ذهنی)) را پیشنهاد نمود. این سیستم نوعی تربیت‌بدنی ذهنی می‌باشد و شامل تمرینات خاصی برای تقویت توجه، حافظه، ادراک، تجزیه‌وتحلیل، ابداع، تشخیص و اراده است.

الگوی رشد برای هر کودکی منحصربه‌فرد است و تحقیقات نشان می‌دهد، روشی که کودکان به‌وسیله‌ی آن آموزش می‌بینند می‌تواند اثر عمیقی روی پیشرفت آنان داشته باشد. حیطه‌هایی از خلاقیت و استعدادهای انسان وجود دارند که تئوری پیاژه به آن‌ ها نپرداخته است. باوجوداین تحقیقات او بعضی عوامل مهم در آموزش چه گونه فکر کردن به کودکان را به شکل برجسته‌ای بیان می‌کند. بعضی از این عوامل که در طی کتاب به آن‌ ها مراجعه خواهیم نمود عبارت‌اند از:

الف– باید دلایل بیانگر این‌که چرا کودک به این شیوه‌ی خاص می‌اندیشد موردتوجه قرار گیرند.

ب– باید به خاطر داشت که تفکر، عمل کردن است و نه صرفاً از مقوله‌ی حرف و سخن، به عبارت دیگر تفکر جریانی است فعال نه منفعل.

ج– کودکان باید مفاهیم کلیدی که به بروز استعدادهای آنان کمک می‌کنند را کشف نمایند (فیشر، 1385: 30 تا 33)

تأثیر روش‌های حل مسئله به‌صورت کار گروهی بر روی تفکر انتقادی و پیشرفت تحصیلی دانش‌آموزان سوم ابتدایی شهر قم

مهارت های تفکر انتقادی

در توصیف و تحلیل تفکر، مهارتهای زیر برای تقویت تفکر انتقادی ضروری است

الف) تعریف و شفاف سازی مسئله، شامل

1. تشخیص دیدگاه های اصلی یا مسئله: توانایی تشخیص ایده اصلی درمقاله ، مباحثه یا فیلم سیاسی، با توانایی تشخیص دلایل و نتایج مباحثه.
2. مقایسه شباهتها و تفاوتها: توانایی مقایسه تشابهات و تفاوت های چند اندیشه، شیء، فرد یا موقعیت در زمانی خاص یا در زمان های مختلف؛
3. تشخیص اطلاعات مربوط به مسئله: توانایی تشخیص اطلاعات مربوط ونامربوط یا قابل بررسی و غیرقابل بررسی درباره ی مسئله مورد نظر؛
4. تنظیم سؤال های مناسب: توانایی تنظیم سؤال هایی که به فهم عمیقتر و روشنتر دیدگاه یا موقعیت منجر می شود.

ب) قضاوت درباره ی اطلاعات مربوط به مسئله، شامل:

5. تمایز میان حقیقت، عقیده و قضاوت مستدل: توانایی به کارگیری معیار علمی برای تعیین کیفیت مشاهده، استنتاج و قضاوت؛
6. بررسی انطباق مفاهیم: توانایی تشخیص توافق و سازگاری مفاهیم و بافت اطلاعات با یکدیگر؛
7. تشخیص مفروضات بیان نشده: توانایی تشخیص مفروضاتی که با صراحت بیان نشده است.
8. تشخیص چهارچوبها و کلیشه های ثابت: توانایی تشخیص عقاید کلیشه ای ثابت درباره‌ی افراد، گروه، یا ایده ها؛

9- تشخیص عوامل احساسی ، تبلیغاتی و مطالب سوگیری شده: توانایی تشخیص سوگیری‌های مواد نوشتاری و تصویری و اعتبار منابع ؛

10.تشخیص نظام های ارزشی و جهان بینی های متفاوت: توانایی تشخیص تشابهات و تفاوت های میان نظام های ارزشی و جهان بینی های مختلف.

بیر (1985) این کلمه را به طور مکرر به کار برد. قضاوت اصطلاح خوب و مفیدی برای تحلیل تفکر انتقادی است.بیر قضاوت را تعبیر و تفسیر اطلاعات و تشخیص اظهارات سوگیری شده تعریف کرده است.

ج) حل مسئله یا استخراج نتایج شامل:

11.تشخیص کفایت اطلاعات جمع آوری شده: توانایی تصمیم گیری درباره ی کفایت اطلاعات به دست آمده در مورد کیفیت و کمیت به دست آوردن نتایج ، فرضیه های تنظیم شده، تصمیم گیری و تعمیم؛

12.پیش بینی نتایج احتمالی: توانایی پیش بینی یک رخداد یا رخدادهای مختلف.

بیر از کسانی است که فعالیت‌ها یا مهارت‌هایی مانند مقایسه کردن، تشخیص دادن(پیش‌بینی و توالی)، قضاوت کردن، تجزیه‌وتحلیل کردن و ارزیابی کردن را از اجزاء مهارت‌های تفکر انتقادی می‌داند. وی هشت فهرست مختلف از مهارت‌های تفکر انتقادی را که متخصصان تعلیم و تربیت مطرح کرده‌اند نیز جمع‌ آوری کرده است که درمجموع شامل شصت عنوان می‌شود. دامنه‌ی موضوعات آن‌چنان گسترده است که از تفاوت قائل شدن بین اطلاعات و متغیرها گرفته تا کشف تناقض‌ها، اعتبار مشاهدات و تمایل و سوگیری‌ها را شامل می‌شود.

یکی از فهرست‌های هشت‌گانه فهرست انیس (1962) است که بیر احتمالاً تجزیه‌وتحلیل تفکر انتقادی را به‌وسیله آن یادآور شده است. این فهرست شامل دوازده عنصر از عناصر تفکر انتقادی است:

• به دست آوردن معنای یک عبارت
• قضاوت درباره‌ی ابهام یا عدم ابهام استدلال،
• قضاوت درباره‌ی تناقضات موجود در عبارت؛
• قضاوت درباره‌ی صراحت عبارات
• قضاوت دربار ه ی نتیجه‌گیری
• قضات درباره‌ی چگونگی کاربرد اصل خاص عبارات
• قضاوت درباره‌ی اعتبار مشاهدات
• قضاوت درباره‌ی تضمین نتایج استقرایی
• قضاوت درباره‌ی صریح و روشن بودن مسئله
• قضاوت درباره‌ی مفروضات
• قضاوت درباره‌ی کفایت تعاریف
• قضاوت درباره‌ی نحوه‌ی پذیرش عبارات،

آنچه در فهرست انیس قابل توجه است، تأکید بر قضاوت به‌صورت عنصری اصلی در تفکر انتقادی است، اما هیچ‌کدام از مهارت‌های ذکرشده را نمی‌توان به همه‌ی مسائل تعمیم داد. به‌کارگیری آن‌ ها در موقعیت‌های ویژه به موضوعات خاص مربوط به آن موقعیت و درک و فهم معنای مسئله بستگی دارد (شعبانی ،1393تابستان: 82 تا 85).

- Compare

- Assessment

- Judgemend

ویژگی انسان متفکر

• آمادگی برای استدلال

کودکان نیاز دارند تا با بهره گرفتن از تجربه‌های زندگی خود به کشف یا خلق نظم و معنا اقدام کنند. آن‌ ها می‌خواهند قدرت خوب استدلال کردن یا دست‌کم صحیح استدلال کردن درباره‌ی امور مهم زندگی خود را داشته باشند. آن‌ ها می‌خواهند افکار صحیح داشته باشند و تجربه‌درستی، افکار آن‌ ها را تأیید کند. خودمحوری طبیعی کودک یک احساس فزایند‌ه‌ی خودپرستی در او ایجاد می‌کند و او را به شکلی عمیق به سمت نگرش متفاوتی ‌درباره‌ی استدلال تشویق می‌کند.

برای تشویق کودک به استدلال کردن باید به او نشان داد، استدلال صحیح امری مهم است که درنهایت به موفقیت منجر شده و استدلال‌های غلط به راه‌ حل ‌های نادرست و شکست منتهی می‌شود. چنانچه کودک از بزرگ‌سالی که الگوی اوست کنجکاوی هوشمندانه و ثبات قدم را دیده باشد، رغبت بیشتری به منصفانه استدلال کردن پیدا خواهد کرد.

• اشتیاق به چالش کشاندن

نشانه‌ی یک متفکر منتقد آمادگی برای به چالش کشاندن ایده‌های دیگران است. منظور این است که اگر ما بخواهیم کودکانمان متفکران منتقدی باشند، باید تلاش کنیم تا مشوق درگیر شدن آن‌ ها با ایده‌ها و روش‌های فکری خودمان باشیم. اصل تبعی مسئله این است که کودک هم باید به این‌که باعقل و استدلال، ایده‌های بزرگ‌سالان را به چالش بکشد و موردبررسی موشکافانه قرار دهد علاقه داشته باشد. لیکن رسیدن به این هدف امری دشوار است. از دیدگاه همه‌ی ما ایده‌ها جزئی از وجودمان هستند. این‌طور به نظر می‌رسد که چنانچه ایده‌های خود را موردشک و تردید قرار دهیم، درواقع نسبت به خودمان تردید داریم. آن گروه از کودکان ‌که هویتشان هنوز در یک حالت آسیب‌پذیر و در حال تحول است به‌سختی به این امر تمایل دارند.

• تمایل به یافتن حقیقت

همه‌ی ما مایلیم که حق با ما باشد. اکثر انسان‌ها تمایل دارند که همیشه حقّ با آن‌ ها باشد یکی از مشکل‌ترین درس‌هایی که کودکان باید یاد بگیرند این است که همه‌ی آنچه آنان فکر می‌کنند درست است، ممکن است درست نباشد. همه‌ی ذهن‌های متفکر مجموعه‌ای از خطاهای ناظر به اعتقادها و واقعیت‌های خارجی را در خوددارند. آنچه به کودکان کمک می‌کند تا برای یافتن حقیقت فعالیت کنند، داشتن نگرشی است که بر اساس آن چنین بگویند: ((من مطمئن نیستم، اجازه بده حقیقت را کشف کنیم)). هرچند تضمینی برای موفقیت وجود ندارد، اما برانگیختن و متمایل ساختن کودک به یافتن حقیقت کاری است که ارزش دارد فرد برای آن‌وقت و تلاش زیادی را صرف کند. (فیشر، 1385: 119 تا 121)

2-2-12-عوامل بسترساز تفکر انتقادی

• دانش: اگر ندانیم که درباره‌ی چه فکر می‌کنیم، قادر به فکر کردن نخواهیم بود. اندیشه‌ها به دانش وابسته است. همچنین اگر ادراک یا دانشی ازآنچه درباره‌ی آن می‌اندیشیم نداشته باشیم، قادر به تفکر انتقادی نخواهیم بود. حتی اگر تفکر انتقادی نیازمند مجموعه‌ای از مهارت‌های آموخته شده نیز نباشد، بازهم شایستگی و صلاحیت آنچه در حال اندیشیدن به آن هستیم ضرورت دارد. لذا مهارت در یک دانش و تسلط بر آن از عناصر اصلی موفقیت تفکر انتقادی در آن زمینه است.

عوامل بسترساز تفکر انتقادی

• • دانش: اگر ندانیم که درباره‌ی چه فکر می‌کنیم، قادر به فکر کردن نخواهیم بود. اندیشه‌ها به دانش وابسته است. همچنین اگر ادراک یا دانشی ازآنچه درباره‌ی آن می‌اندیشیم نداشته باشیم، قادر به تفکر انتقادی نخواهیم بود. حتی اگر تفکر انتقادی نیازمند مجموعه‌ای از مهارت‌های آموخته شده نیز نباشد، بازهم شایستگی و صلاحیت آنچه در حال اندیشیدن به آن هستیم ضرورت دارد. لذا مهارت در یک دانش و تسلط بر آن از عناصر اصلی موفقیت تفکر انتقادی در آن زمینه است.
  • منش یا مشرب: مک پک معتقد است تفکر انتقادی بیشتر نوعی منش یا مشرب است تا مهارتی خاص و نمی‌توان گفت بعضی از افراد اصلاً تمایلی به تفکر انتقادی ندارند، بلکه همه افراد کم‌وبیش تمایل دارند که در موقعیتی خاص به تفکر انتقادی بپردازند. او این منش را تردید منطقی یا معلق ساختن خردمندانه توافق می‌نامد؛ یعنی آمادگی برای بررسی جایگزین‌ها، نه طرد بی‌چون‌وچرای همه‌چیز. طرد بی‌چون‌وچرای اندیشه‌ها هرگز به مفهوم تفکر انتقادی نخواهد بود. افراد باید برتری و فضیلت دانش را بپذیرند و با روش شک کردن معقولانه آشنا باشند و حتی ارزش‌ها، احساسات و مصالحه را در فرایند شک کردن در نظر بگیرند. تردید مانند اشتیاق یا عدم تعقل یک مهارت نیست، بلکه یک منش است. آمادگی برای تشکیک فقط به دانش یا موقعیت خاصی که ممکن است فرد در آن به صورتی معقولانه به تمرین آن بپردازد بستگی ندارد، بلکه به مجموعه‌ای از عوامل شخصی مانند پشتکار، تحمل، ابهام و تردید، آمادگی برای درنگ و توقف، منطقی بودن، آزادی در مباحثه و تصور از دیگران وابسته است.

• اقتدار: توانایی و آمادگی برای تمرین تفکر انتقادی در موقعیت خاص در فرایند عمل با دشواری‌هایی همراه است. به نظر می‌رسد پیش‌نیاز دیگری که برای تفکر انتقادی وجود دارد اقتدار است.یکی از دلایلی که اصطلاح متفکر منتقد خارج از سنت تعلیم و تربیت چندان به کار نرفته است، شاید مربوط به اقتدار باشد. گرایش انتقادی معمولاً موردتوجه یا پذیرش قرار نمی‌گیرد. متفکران منتقد اهل مباحثه و پر سروصدا هستند. آنان درواقع ماشین جامعه را به حرکت در می‌آورند و به‌سختی می‌توانند بین خطوط کاوشگری ضمنی و خطر گام بردارند.

در نظام‌های آموزشی، سلسله مراتب اداری و آیین‌نامه‌ها تقویت و پرورش تفکر انتقادی را محدود می‌کند و موقعیت‌های به‌دست‌آمده برای فراخ‌اندیشی و چالش را از بین می‌برد. تا زمانی که نمره دادن عامل اقتدار معلمان است، نمی‌توان انتظار داشت که زمینه‌ی رشد تفکر انتقادی در کلاس درس فراهم شود.(شعبانی، 1393تابستان: 87 تا 89)

2-2--13 تکالیف نوشتاری در تدریس تفکر انتقادی

تنظیم و به‌کارگیری تکالیف نوشتاری موجب تحریک تفکر انتقادی و نوعی چالش فکری در کلاس درس می‌شود؛ اما معلم باید در این امر به ماهیت تکالیف، رشته‌ تحصیلی و اثربخش و مفید بودن تکالیف توجه کند. تکالیف باید آن‌چنان طراحی و سازمان‌دهی شود که به‌طور منظم و به‌صورت سلسله مراتب دانش‌آموزان را به‌سوی تفکر انتقادی سوق دهد. برای دستیابی به این هدف تکالیف نوشتاری کوتاه از تکالیف پیچیده و طولانی و آزمون‌های پایان‌ترم مؤثرتر است؛ زیرا بازخورد فوری به دانش‌آموزان می‌دهد. آزمون‌های کوتاه، تمرین‌های حل مسئله و شبیه‌سازی‌های مختصر که دانش‌آموزان می‌توانند آن‌ ها را در کلاس درس انجام دهند یا تکمیل کنند، بیش از مقاله‌ها و آزمون‌هایی که هفته‌ها و ماه‌ها پس ازآنجام دادن به آنان عودت داده می‌شود زمینه تحریک و تشویق آنان را به تفکر انتقادی فراهم می‌سازد.

• خلاصه‌های کوتاه. پیش از اینکه از دانش‌آموزان انتظار داشته باشیم که بتوانند مطالب را نقد و تجزیه‌وتحلیل کنند باید مهارت‌های اساسی‌تر تفکر را در آنان پرورش دهیم. یکی از تمرین‌های اساسی در این زمینه نوشتن خلاصه‌ای کوتاه است
• مقاله‌های تجزیه‌وتحلیلی کوتاه. با نوشتن و ارائه مقاله‌های تجزیه‌وتحلیلی کوتاه می‌توان دانش‌آموزان را، به شناخت نکات اساسی مسائل ترغیب کرده آنان را به مباحثه و قضاوت در کلاس درس و پذیرش یا رد مستدل و مستند دیدگاه‌ها تشویق نمود.
• تمرین‌های حل مسئله با بهره گرفتن از رسانه‌های جمعی. یکی از چالش‌برانگیز تدریس تفکر انتقادی کمک کردن به دانش‌آموزان در درک مفاهیم و اصول انتزاعی است. معلمان با ایجاد ارتباط بین افکار عینی روزمره و مفاهیم انتزاعی‌تر می‌توانند باعث پرورش تفکر انتقادی شوند. مسائل مطرح‌شده در مقالات، مجله‌ها و روزنامه‌ها خلاقانه‌ترین و بارآورترین شکل ایجاد این نوع ارتباط است.
• طرح‌های تحقیقاتی خارج از کلاس. طریقه دیگر کمک به دانش‌آموزان در آموزش تفکر انتقادی، تعیین طرح‌های تحقیقاتی کوتاه است که باید خارج از کلاس درس تهیه شود. این نوع تمرین به دانش‌آموزان فرصت می‌دهد درباره‌ی تجربیات عینی خود بیندیشند و آن‌ ها را ارزیابی کنند.
• شبیه‌سازی. در شبیه‌سازی معمولاً دانش‌آموزان باید نقشی را در وضعیت بحرانی بپذیرند و تحلیل خود را از یافته‌ها به دیگران ارائه دهند. هرچه وضعیت شبیه‌سازی‌شده واقع‌گرایانه‌تر باشد، دانش‌آموزان مجبور می‌شوند بیشتر با مشکلات واقعی دست و پنجه نرم کنند

تکالیف نوشتاری درمجموع برای معلم نیز بسیار مفید است؛ زیرا با مراحل فکری دانش‌آموزان آشنا می‌شود. (شعبانی، 1393تابستان: 103 تا 106)

-authority

مراحل اجرای روش تدریس مبتنی بر تفکر انتقادی

• مرحله نخست: درک و فهم مسئله

در این مرحله تلاش می‌کنیم به یادگیرنده یاری کنیم تا مسئله‌ای که به وی داده‌ایم درک و فهم کند، چون درک و فهم، کلید اصلی سایر فعالیت‌ها در فرایند تفکر انتقادی است. درک و فهم مسئله از طریق کاربست انواعی از ابزارها یا مهارت‌های فکری یا مهارت‌های فرایندی است. طرح سؤال درباره مسئله سبب می‌شود اطلاعات زیادی درباره مسئله گردآوری شود. بعلاوه، سؤال کردن زمینه را برای تعامل اندیشه‌های دانش‌آموزان باز می‌کند. درواقع ریال سؤال کردن سبب می‌شود تا ماهیت مسئله را روشن شود.

• مرحله دوم: دست ورزی اطلاعات

در این مرحله دانش‌آموزان را تشویق می‌کنیم بر اساس سؤالاتی که طرح کرده‌اند، اطلاعاتی ارائه دهند یا فراهم آورند و اطلاعات تدارک دیده‌شده را در عمل مورد دست ورزی قرار دهند. از طریق این عملیات آنان آنچه را که فکر کرده‌اند مورد ارزشیابی قرار می‌دهند. درواقع، از طریق این روند به تفکر انتقادی می‌پردازند. چون یکی از جلوه‌های اساس تفکر انتقادی را اندیشیدن یا ارزشیابی تفکر می‌انگاریم.

• مرحله سوم: کاربست اطلاعات داوری شده

در مرحله حاضر نتیجه فعالیت‌های دو مرحله پیش به ثمر می‌رسد؛ یعنی آن دسته از افکاری اندیشیده شده و داوری گردیده است به کار بسته می‌شوند؛ بنابراین، تلاش می‌کنیم، یادگیرندگان بر وفق آنچه اندیشیده‌اند در عمل نیز اقدامات لازم را انجام دهند. به دیگر سخن، صورت منطقی دست آوردهای فکر دانش‌آموزان، در این مرحله عینیت می‌یابد. پس در صورت لزوم باید ابزارها و وسایل لازم یا کمک‌های فکری موردنیاز را ارائه کرد.

• مرحله چهارم: ارائه بازخورد و راهبردهای تکمیلی

در مرحله پایانی، معلم به دانش‌آموزان درباره نحوه عملکردشان بازخورد می‌دهد. افزون بر این، سعی می‌کنیم راهبردهای دیگری هم در اختیار دانش‌آموزان قرار دهیم تا در انجام دادن تمرین‌ها از آن استفاده کنند. از ارائه بازخوردها باید جنبه‌های تقویتی و اصلاحی را در نظر بگیریم و از تشویق هم نباید غفلت کرد. (آقازاده، 1393: 324 تا 325)

2-2-15- علت انتخاب روش حل مسئله برای تقویت تفکر انتقادی

در تعریف تفکر انتقادی گفته شد، تفکر انتقادی به آن نوع تفکری اطلاق می‌شود که به تحلیل، ارزشیابی و قضاوت درباره‌ی راهبردها و تولیدات فکری می‌پردازد. از طرف دیگر، در فرایند حل مسئله سه‌گام اساسی یعنی طرح مسئله، انتقال دانش، ارزشیابی و بررسی نتایج وجود دارد. علاوه بر وجود عامل ارزشیابی قضاوت هم در حل مسئله و هم در تفکر انتقادی، در مرحله طرح و شناسایی مسئله، فرد باید چهار جنبه از مسئله یعنی وضعیت موجود، وضعیت مطلوب، اقدام‌های لازم و محدودیت‌ها را خوب بشناسد. چنین وظیفه‌ای از وظایف ((کنترل اجرایی رفتار)) در مباحث فراشناخت و تفکر انتقادی می‌باشد به همین دلیل صاحب‌نظران وجوه مشترک فراوانی را بین حل مسئله و تفکر انتقادی ذکر کرده‌اند و حتی بعضی آن‌ ها را یکی دانسته‌اند.

بیر (1985) تفکر انتقادی را تشخیص درستی، دقت، یا ارزش دانش مستدل و حقیقی می‌داند و ویندلر (1985) حل مسئله را استخراج نتایج و قضاوت درباره‌ی اطلاعات مربوط به حل مسئله را از مراحل اساسی مهارت‌های تفکر معرفی می‌کند. با توجه به مسائل فوق حل مسئله را می‌توان راهبردی مناسب و عملی و عملی در تدریس و طراحی برنامه‌های درسی دانست که به‌جای انباشت اطلاعات در ذهن موجب کنش متقابل فرد با محیط می‌شود و از این طریق تجارت علمی جدید قدرت قضاوت علمی و بازسازی اندیشه‌ی او را پرورش می‌دهد قوت می‌بخشد. (شعبانی،1378: 49 تا 50)

نظریه‌های یادگیری همسو با تفکر انتقادی

امروزه در عصر پیشرفت‌های علمی، بسیاری از افراد تصور می‌کنند که نظریه نوعی حدس یا پنداری است که پیش از اثبات یک واقعیت وجود دارد. گرچه چنین تصوری بی‌دلیل و بدون پیشینه نیست، اما درباره‌ی نظریه‌های یادگیری باید به قانون‌ها و واقعیت‌های علمی آن‌ ها بنگریم تا به جنبه‌های حدس و گمان. نظریه‌های یادگیری که یک‌رشته اصول معتبر و پذیرفته‌ای هستند با اصول تجربی و منطقی وابستگی دارند و به توضیح عوامل و پدیده‌های یادگیری می‌پردازند. برای مشاهده‌ی رویدادهای محیطی چهارچوب فراهم می‌آورند و به‌عنوان پله‌ای میان پژوهش و تعلیم و تربیت به کار می‌روند. بافته‌های پژوهشی بدون نظریه‌ها چیزی بیش از مجموعه‌های پراکنده‌ای از داده‌ها و اطلاعات نخواهند بود. درواقع نظریه‌ها بازتابی از پدیده‌های محیطی به شمار می‌آیند و با فرضیه‌های جدیدی سروکار پیدا می‌کنند که می‌توان به‌گونه‌ای تجربی به آزمایش آن‌ ها پرداخت. (پارسا،1386: 40)

نظریه‌های یادگیری را می‌توان به شرح زیر طبقه‌بندی کرد:

• نظریه رفتارگرایی
• نظریه شناختی یادگیری
• نظریه ساخت‌گرایی یادگیری

یادگیری واردسازی اطلاعات به ذهن فراگیران، همانند ریختن آب در لیوان نمی‌باشد. یادگیری با اخذ دانش‌ها، مهارت‌ها و نگرش‌ها و روشی که باعث تغییر این عوامل در انسان می‌شود و تحولی را در او به وجودمی آور، سروکار دارد.(فتحی آذر، 1382: 50 تا 52)

• رفتارگرایی

این نظریه بر تغییرات قابل‌مشاهده در رفتارها، مهارت‌ها و عادت‌ها تأکید دارد. نقطه تمرکز این نظریه تغییر رفتار است، بدین‌صورت تغییر رفتاری که ناشی از تجربه است که ارتباط چندانی با فرآیندهای ذهنی یا تفکر درونی ندارد. ارائه پاداش‌های بیرونی در این نظریه برای رسیدن به پاسخ (هدف) موردنظر خود تأکید است. همچنین صاحب‌نظران بر پیامد یا بروندادها تأکید داشتند؛ و هدف ایجاد رفتارهایی در راستای آنچه موردنظر است، می‌باشد. بر اساس این نظریه وظیفه یا نقش مربیان، فراهم ساختن محیطی برای فراخواندن یا ایجاد پاسخ موردنظر است (عبداللهی، 1387: 12 تا 13)

صاحب‌نظران معروف این نظریه عبارت‌اند از ثراندیک، پاولوف، واتسون، تولمن و اسکینر می‌باشند. این عده یادگیری را عبارت از ((ایجاد و تقویت رابطه و پیوند بین محرک و پاسخ در سیستم عصبی انسان)) می‌دانند و بیشتر به شرطی شدن کلاسیک، ابزاری فعال و مواردی از این قبیل می‌اندیشند. ازنظر صاحبان نظریه شرطی، در فرایند یادگیری، ابتدا ((وضع یا حالتی)) در یادگیرنده اثر می‌کند، سپس او را وادار به فعالیت می کند و بین آن وضع یا حالت و پاسخ ارائه‌شده ارتباط برقرار می‌شود و سرانجام، عمل یادگیری صورت می‌گیرد. درواقع، یادگیری عبارت از ارتباط بین محرک و پاسخ است؛ مانند یادگیری‌های مختلف در آزمایش‌های معروف پاولوف، ثراندیک و اسکینر (شعبانی،1371: 22)

مهم‌ترین نظریه یادگیری رفتار‌گرایی در قرن حاضر، مشتمل بر اصولی است که توسط اسکینر (1938) مطرح‌شده است؛ که در کل به شرطی‌سازی کنشگر معروف است. اصول شرطی‌سازی فعال و کنشگر را می‌توان در جریان یادگیری و پیامدهای یادگیری مطالعه کرد.

به‌طورکلی، کاربرد اصول رفتارگرایی را برای جریان تدریس می‌توان به شرح زیر استنباط نمود:

• رفتارگرایان، مطالعه رفتار قابل‌مشاهده را اساس کار خود قرار می‌دهند. بر این اصل تأکید دارند که تکرار هر عملی، درنتیجه پیامد آن نهفته است. بدین ترتیب برای تقویت، باید عمل مورد انتظار از پیش مشخص شود. پس تعیین اهداف آموزشی که همان پیش‌بینی نتیجه‌گیری یا تغییر رفتار مطلوب در فراگیران است. نخستین وظیفه معلم تدریس است.
• بسیاری از اهداف آموزشی خود از مراحل پیچیده‌ای تشکیل‌شده‌اند؛ بنابراین تعیین مراحل مختلف و اجرای گام‌به‌گام آن‌ ها، سبب تسهیل یادگیری و تقویت خواهد شد؛
• پس از تعیین اهداف جزئی در رفتار قابل‌مشاهده، نی باید شرایط و به‌ویژه معیارهای برآورد اهداف جزئی مشخص شوند، به عبارت دیگر اهداف جزئی به هدف‌های رفتاری تبدیل شوند.
• در مواردی که معلم نمی‌تواند تک‌تک فراگیران را ارزیابی کند تا برحسب میزان برآورد، از اصول پیامد مناسب رفتار استفاده کند. بدین ترتیب به نظر می‌رسد که انجام آزمون‌های پی‌درپی و منظم در کلاس‌های درس ضرورت دارد تا هر یک از فراگیران بتوانند از نتیجه عمل خود یا نتیجه تلاش خود به نحوی آگاهی پیدا کنند.
• طبق نظریه رفتارگرایان، انجام تمرین و تکرار، می‌تواند نقش نسبتاً مهمی در ثبت رفتار داشته باشد
• استفاده بیشتر از تدریس مستقیم با اصول رفتارگرایی به‌خوبی قابل تبیین است. .

-Behavioral theory of learning

-Cognitive theory of learning

-Constructivist theory of learnin

-direct teaching

• مراحل تدریس مستقیم را به شرح زیر تعیین کرده‌اند.

الف – مرور و ارزیابی کار پیشین موضوع تدریس شده

ب- ارائه مواد آموزشی یا مطالب درسی در واحدهای کوچک (جزءبه‌جزء)

ج- فراهم‌سازی امکان تمرین راهنمایی شده

د- اخذ بازخورد و تصحیح

هـ – نظارت برای انجام کار به حالت مستقل

و – مرور مفاهیم در هر هفته یا در هرماه

اگرچه تدریس مستقیم موردانتقاد بسیاری از صاحب‌نظران قرارگرفته است، ولی در برخی از پژوهش‌ها، نشان داده‌شده است که تدریس مستقیم باعث انتقال و تعمیم سازی به سطوح بالای تفکر چون حل مسئله می‌شود.

• • آموزش برنامه‌ای یکی دیگر از کاربردهای مهم اصول رفتارگرایی در تدریس است. اگر از رایانه برای تدریس موضوع درسی خاص استفاده شود و در این برنامه، مراحل آموزش، به حالت گام‌به‌گام و همراه با تقویت فوری و آنی برای واکنش‌ها و پاسخ‌های صحیح طراحی شود، درواقع از آموزش برنامه‌ای استفاده‌شده است. ا

• شاید یکی از رایج‌ترین کاربرد آموزشی اصول رفتارگرایی، در چگونگی استفاده از آن‌ ها در مدیریت کلاس باشد؛ زیرا که با فرایند اصلاح رفتار به‌خوبی می‌توان از اصول رفتارگرایی در مدیریت کلاس، جهت برقرار نظم و انضباط و تصحیح رفتار استفاده کند. (فتحی آذر، 1382 :50 تا 53)
• نظریه شناخت گرایی

نظریه شناختی شامل نظریه‌های گشالت، پیاژه، برونر، آزوبل، علوم و غیره است. صاحبان نظریه شناختی یادگیری را ناشی از شناخت، ادراک و بصیرت می‌دانند. از دیدگاه نظریه‌پردازان شناختی، یادگیری‌های جدید فرد با ساخت‌های شناختی قبلی او تلفیق می‌شود. این عده بر این باورند که یادگیری یک جریان درونی دائم است. انسآن‌همواره در طول حیات خود محیط را جستجو و روابط بین پدیده‌ها را کشف می‌کند و بر اساس این کشف، ساخت شناختی خود را گسترش می‌دهد. ازنظر پیروان نظریه شناختی، شاگردان موجوداتی فعال و کنجکاوند. به همین دلیل، به معلمان توصیه می‌شود که محیط‌های آموزشی را به‌گونه‌ای سازمان‌دهی کنند که شاگردان بتوانند به بصیرت و اکتشافات جدید دست یابند. (شعبانی،1371: 22 تا 23)

این نظریه بر فعالیت‌های درونی ذهن از قبیل تفکر، یادآوری، خلق کردن و حل مسئله تأکید دارد. پرسش‌های زیر در نظریه شناختی یادگیری به‌طور فراوان مطرح می‌شوند:

شاگردان (دانش‌آموزان) چگونه یاد می‌گیرند؟ چگونه به یاد می‌آورند؟(عبداللهی، 1387: 13)

توانایی شناختی را به ازدو بخش تقسیم تشکیل شده است. بخش اول مربوط به دانش شناخت است. این دانش، فرد را قادر می‌سازد تا به منابع شناخت آگاهی یابد و بتواند خود را با موقعیت موردنظر وفق دهد. اگر انسان از جریان و چگونگی انجام یک کار به حالت مؤثر و کارآمد آگاهی داشته باشد، به‌احتمال‌زیاد خواهد توانست گام‌های مؤثری در آن راه بردارد. بخش دوم از توانایی فراشناختی، به فراگیرد اجرایی و تنظیم و سازمان‌دهی ارتباط پیدا می‌کند که شامل طرح‌ریزی، هدایت، کنترل، تجدیدنظر و ارزشیابی راهبردهای مورداستفاده در حین انجام یا پس از اتمام یک کار، می‌شود. (فتحی آذر، 1382، ص 24 تا 25)

پیاژه پژوهش‌های خود را با توجه به موارد بالا به دوره‌ها و مراحل رشد ذهنی اختصاص می‌دهد و رشد روانی را به چهار دوره به این قرار مشخص می‌سازد:

• حسی-حرکتی (تولد تا 2 سالگی)
• پیش از عملیات عینی (3 تا 7 سالگی)
• عملیات عینی (7 تا 11 سالگی)
• دوره عملیات صوری (13 تا 20 سالگی)

در هر یک از این دروه­ها ویژگی‌ها و امکاناتی وجود دارند که با مفاهیم خاص تعیین گردیده‌اند و معلمان و پرورش‌کاران موفق باید از آن‌ ها آگاهی داشته باشند، مانند مفاهیم نگهداشت توده، زن، حجم و عدد، یا یکسونگری، سووانگری، بازگشت‌پذیری و جابه‌جاپذیری همه مفاهیمی هستند که در دوره‌ی عملیات عینی ظهور می‌کنند و هرکدام دارای معنا. کاربرد خاصی هستند. درواقع بدون آشنایی با ویژگی‌های فکری و عقلی کودکان در هر دوره‌ی سنی نمی‌توان در پیشرفت تحصیلی شاگردان توفیق ارزنده‌ای به دست آورد. در نظام پیاژه اساس یادگیری برداد و ستد فرد با محیط و دوره‌ها و مراحل رشد استوار است (پارسا،1386: 280 تا 281)

-Programmedinstruction

-perception

-insight

فعالیت گروهی (یادگیری مشارکتی)

2-3-1-استفاده از گروه‌های کوچک

انسان موجودی اجتماعی است و همین موجب لذت او از فعالیت های گروهی می شود. فعالیت و جنب و جوش ماهیت فعالیت گروهی است. در کلاس درس ، هدایت دانش آموزان به انجام کارهای گروهی نتایج پرباری در پی دارد.

در آغاز کارگروهی، بهتر است تعداد اعضا، هر گروه کم باشد و به تدریج به تعدادشان اضافه شود. مناسب ترین تعداد برای تشکیل گروه چهارنفر است. در شروع کار گروهی بهتر است موضوع ساده ای را انتخاب کرد تا پرداختن به آن ها موجب دلکرمی و ادامه ی کار دانش آموزان شود. و کم کم بر پیچیدگی موضوع ها افزود.(فرخ مهر،1388: 27 تا 32)

استفاده از گروه‌های کوچک یکی از بهترین راه‌ها برای پیشبرد استقلال، همیاری و یادگیری دانش‌آموزان در کلاس درس است. بحث‌های گروه‌های کوچک به‌صورت اتفاقی صورت نمی‌گیرند، بلکه آن‌ ها فعالیت‌هایی آموختنی هستند که از طریق ساخت دقیق رفتارهای دانش‌آموزان حاصل می‌شوند؛ بنابراین معلم باید از عوامل مشارکت‌کننده در بحث‌های موفق گروهی آگاه باشد. باید میان بحث در گروه‌های کوچک و بحث‌های گروهی تفاوتی قائل شد. اندازه گروه عامل مهمی است که بر مشارکت یادگیرندگان اثر می‌گذارد. در ارتباط با کسب اطمینان از موفقیت بحث تعداد دقیق و قطعی از حداقل یا حداکثر شرکت‌کنندگان در گروه در دست نیست. گروه‌های کوچک می‌توانند متشکل از سه تا پانزده نفر باشند، برخی بر این باورند که چهار نفر ایدئال‌ترین اندازه است، درحالی‌که دیگران شش نفر را تأیید می‌کنند. (جانسون، 1994).

2-3-2-دلیل استفاده از بحث گروه-کوچک

بحث عبارت است از یک فن تدریس که مستلزم تبادل ایده‌ها همراه با یادگیری فعال و مشارکت تمامی کسانی است که در. آن شرکت دارند. درروش بحث کردن معلم باید دیدگاهی پدید آورد، تبادل ایده‌ها را در سطحی وسیع تحمل کرده و آن‌ ها را تسهیل کند. بحث کردن فرایندی فعال از مشارکت معلم – شاگرد در کلاس درس است. بحث کردن، دانش‌آموزان را مجاز می‌سازد عقاید شخصی یا دیدگاهی را کشف کرده و آن را بیان دارد نه اینکه آنچه معلم یا کتاب قبلاً گفته است تکرار کند. علاوه بر تقویت تعاملات با معانی شخصی، بحث کردن باعث بهبود انواع یادگیری‌ها من‌جمله محتوا، مهارت‌ها، نگرش‌ها و فرایند‌‌ها گردید. این روش مناسبی برای بهبود مهارت‌های فکر کردن و صحبت کردن در دانش‌آموزان است. بحث کردن می‌تواند راهی برای افزایش مهارت‌های تجزیه‌ و تحلیل‌گرا نه دانش‌آموزان باشد. علاوه بر این، بحث‌های گروه-کوچک می‌تواند دانش‌آموزان طردشده را فعال سازد. ازآن‌رو که یادگیری گروه – کوچک نیاز به انواع فعالیت‌ها و تعاملات دارد، لذا فرصت‌ها و شانس‌های بیشتری در اختیار دانش‌آموزان قرار می‌گیرد. (دونالدسی، 1379: 266 تا 270)

2-3-3- فضای آموزشی مورد نیاز فعالیت گروهی

احتمالاً ترتیب فیزیکی بهینه برای بحث گروه –کوچک، شامل چندین مرکز بحث می‌گردد که در داخل یک اتاق بزرگ قرار می‌گیرد. می‌توان با بهره گرفتن از قفسه‌های کتاب یا تخته‌های جداکننده اتاق این مراکز را از بقیه اتاق جدا ساخت، راه ساده‌تر دیگر عبارت از برگردان نیمکت‌های دانش‌آموزان به صورتی است که شرکت‌کنندگان چهره به چهره‌ گردیده و فعالیت‌های در جریان در بقیه کلاس نتواند باعث تفرقه حواس آن‌ ها گردد. با تبدیل کردن اتاق به مراکز متعدد، می‌توان بدون هیچ مزاحمتی چندین فعالیت همزمان را انجام داد. (دونالدسی، 1379: 297)

شاید یکی از موانع اصلی بر سر راه استفاده از روش‌های فعال به‌ویژه روش مشارکتی، محدودیت فضای آموزشی و امکانات موجود در کلاس باشد. نحوه چیدمان میز و صندلی‌ها در کلاس در اجرای این روش مؤثر است. اصولاً ضرورت تحرک و تعامل یادگیرندگان با یکدیگر ایجاب می‌کند که اولاً کلاس از فضای کافی و متناسب با حجم دانش‌آموزان برخوردار باشد. دوم اینکه میز و صندلی‌ها در کلاس قابلیت انعطاف داشته و برحسب نیاز بتوان آن‌ ها را به اشکال مختلف کنار هم قرارداد؛ بنابراین وجود میز و نیمکت‌های به هم چسبیده و یا صندلی‌های دسته‌دار که به‌طور ثابت به کف کلاس متصل شده‌اند مانع تحرک کافی و ارتباط مؤثر یادگیرندگان و نیز معلم باهم می‌باشد. (عبداللهی، 1387: 152)

تعریف یادگیری مشارکتی

دیدگاه برخاسته از تئوری های جدید تربیتی این است که کارآموزان باید خودشان تصمیم بگیرند که چه چیز را و چگونه می خواهند یاد بگیرند؟ معلم جزئی از مرکز منابع یادگیری می شود که شامل تمام وسایل کمک آموزشی مناسبی است که می تواند به قدری که لازم است یا به نظر می رسد متناسب با فراگیران است، استفاده شود.این شیوه ی کار برای یادگیری، موجب یادگیری فراگیر مدار می‌شود. (میلز،1385،290)

در یادگیری مشارکتی یادگیرندگان با توانایی‌های یادگیری متفاوت به‌صورت تیمی و یادگیری می‌پردازند. در این شیوه هر فرد نه‌تنها مسئولیت یادگیری خود را بر عهده دارد بلکه باید تلاش کند تا دیگران نیز موضوع موردنظر را یاد گیرند. در این شیوه از یادگیری همه اعضای گروه درصدد ایجاد موقعیتی هستند که یادگیری صورت گیرد و موفقیت گروهی حاصل شود.

صرف گروه‌بندی دانش‌آموزان و داشتن انتظار همیاری از آنان، الزاماً یادگیری مشارکتی را به همراه نخواهد داشت. فقط هنگامی‌که اعضای گروه درک کنند که آنان به یکدیگر وابسته‌اند و موفقیتی حاصل نخواهد شد، مگر این‌که آنان یاد بگیرند تلاش‌هایشان را باهم هماهنگ کرده و به‌طور فعال با یکدیگر کار کنند.

در یادگیری مشارکتی هدف هر فعالیت و نیز وظایف یکایک اعضای گروه باید از قبل تعیین شود. همچنین اعضای گروه باید خود را در مقابل موفقیت جمعی و تحقق اهداف از پیش تعیین‌شده مسئول بدانند. یک جنبه مهم در موفقیت همیاری گروهی این است که اطمینان حاصل شود که اعضای گروه بدانند که هرکدام در انجام وظایف گروه جهت رسیدن به اهداف گروه مسئول هستند

یادگیری مشارکتی یا یادگیری از طریق همیاری نوعی مقابله یا نقاط ضعف روش‌های سنتی یادگیری است. بشر موجودی اجتماعی است. تعامل انسان‌ها باهم در اثر زندگی جمعی شرایط یادگیری و از هم آموزی را برای آن‌ ها فراهم می‌سازد. ازآنجاکه علوم و فنون و مهارت‌ها روزبه‌روز در حال افزایش و تکامل است، یک فرد نمی‌تواند همه نیازهای خود را با یادگیری به‌تنهایی کسب کند. مدرسه دانشگاه نیز به‌واسطه کمبود منابع و زمان نمی‌توانند همه دانش و مهارت‌های موردنیاز افراد را به آنان ارائه کنند. وجود چنین شرایط و ویژگی‌هایی موجب شده است که معلم درعین‌حال که یاد دهنده است، یادگیرنده هم باشد. بسیاری از معلمان، دانش و مهارت خود را در تعامل با همکاران و کسب تجربه در کلاس‌های درس تکمیل می‌کنند دامنه‌ی کاربرد این رهیافت گسترده است به‌طوری‌که از آموزش‌های پیش‌دبستانی و ابتدایی تا دوره‌های دانشگاهی کاربرد دارد. علاوه بر این، نیاز روزافزون و متنوع بشر به یادگیری و محدودیت شرایط و امکانات آموزش در محیط‌های رسمی آموزشی، گسترش آموزش‌های غیررسمی را بیش‌ازپیش ضروری ساخته است. امروز داشتن توانایی تعامل مناسب و مثبت با دیگران برای موفقیت در زندگی به‌اندازه کسب دانش و مهارت‌های آکادمیک اهمیت دارد. (عبداللهی، 1387: 152 تا 153)

2-3-5-مزایای یادگیری مشارکتی

گروه در مفهوم خود چیزی فراتر از تجمع ساده ی تعدادی از افراد در کنار یکدیگر می باشد. از این منظر، هر تجمع از افراد بدون داشتن هدف مشترک نمی تواند زمینه ساز کارگروهی باشد. بنابراین افراد گروه براساس معیارهایی درکنار یکدیگر قرار می گیرند و برای خود اهداف مشخصی را تعریف می نمایند.

فرد متمایل است توانمندی های او توسط دیگران دیده شوند، به بیان دیگر او را به حساب بیاورند. کار گروهی یکی از عرصه هایی است که فرد می تواند توانایی های خود را نشان داده و خودباوری را تقویت نمایند.(ریاضی،1391: 84تا 85)

در کار گروهی دانش‌آموزان می‌توانند چیزهای فراوانی از یکدیگر یاد بگیرند. روش مشارکتی به جامعه‌پذیری، دوستی دانش‌آموزان با یکدیگر و تسهیل یادگیری آنان کمک می‌کند. نزدیک کردن افکار دانش‌آموزان به یکدیگر و ایجاد نگرش مثبت در کلاس‌هایی که اعضای آن نماینده فرهنگ‌های متفاوتی در جامعه هستند، از دیگر مزایای یادگیری مشارکتی است. در رهیافت یادگیری مشارکتی هم یاد دهنده نفع می‌برد و هم یادگیرنده؛ به عبارت دیگر منافع این رهیافت عاید همه اعضای گروه می‌شود. یادگیری مشارکتی در ایجاد نگرش مثبت نسبت به همسالان و همکلاسی‌ها بافرهنگ و زمینه اجتماعی متفاوت و نیز کودکان با نیازهای گوناگون یادگیری مؤثر است. همچنین رهیافت مشارکتی در ایجاد نگرش مثبت وی خود یادگیرنده و تمایل به تعامل با دیگر بچه‌ها و کار کردن با یکدیگر برای ارتقاء سطح یادگیری یکدیگر تأثیر دارد. برخی دیگر از مزایای کار‌گروهی را می‌توان به شرح زیر برشمرد:

• تقویت مهارت اجتماعی هوش بین فردی اجتماعی، از طریق کار کردن و برقراری ارتباط شاگردان با یکدیگر
• تقویت مهارت شناختی از طریق ارائه توضیح، بحث درباره معانی و حل مسئله به‌صورت گروهی
• حمایت عاطفی از طریق برانگیخته‌شده به‌وسیله احساسات گروه و یا اعضای رهبری گروه.
• بهبود پیشرفت تحصیلی دانش‌آموزان
• افرایش اعتمادبه‌نفس و انگیزه دانش‌آموزان
• افزایش علاقه‌مندی یادگیرندگان نسبت به کلاس و هم‌کلاسان
• تقویت مهارت‌های سطح بالای تفکر از قبیل تجزیه‌وتحلیل، ارزش‌یابی و تفکر انتقادی
• تقویت مبانی کار تیمی
• تقویت روابط مثبت بین گروه‌های مختلف قومی
• اجرای آسان و کم‌خرج

-Co-operative Learning

‌- learner-centred

-Social Skills

-Cognitive Skills

-Emotional Support

چیستی یادگیری از طریق فعالیت گروهی

امروز، در مدارس به‌طور فزاینده‌ای از رقابت‌های بین دانش‌آموزی بهره‌گیری می‌شود. دانش‌آموزان در بیشتر موارد به دلیل پاداش‌هایی که برای مسابقه‌ها یا رقابت‌ها در نظر گرفته می‌شوند تن به رقابت می‌دهند. دانش‌آموزان روی‌هم‌رفته، دو دیدگاه کلی به رقابت‌ها یا مسابقات درون کلاسی و مدرسه‌ای دارند. برای برخی دانش‌آموزان رقابت‌ها، زمینه‌ای برای بروز توانایی‌هایشان است و برای برخی دیگر رقابت گسترده‌ای برای تماشای شکست رقبای خود است. شکلی که رقابت در کلاس‌های درس به خود می‌گیرد، نشان‌دهنده‌ی الگوی ((برنده- بازنده)) است. دانش‌آموزانی که در رقابت‌ها، پیروز‌‌ میدان می‌شوند احساس سرافرازی می‌کنند و آنانی که از صحنه رقابت‌های شکست خود بیرون می‌آیند احساس سرافکندگی می‌کنند. دانش‌آموزانی که دارای ضعف تحصیلی یا دشواری یادگیری هستند در بیشتر موارد در رقابت‌های طراحی ‌شده، شکست می‌خورند. درحالی‌که اگر کوشش‌های دانش‌آموزان ضعیف را برای یادگیری بیشتر در نظر آوریم روشن می‌شود که آنان نسبت به تلاش‌هایی که از خود نشان داده‌اند شایسته تقدیرند. این ایده مبین آن است که حتماً راهی برای کمک به دانش‌آموزان وجود دارد که بدون وارد شدن به رقابت‌ها نتایج یادگیری مطلوبی را کسب کنند. سؤال این است، چه راه‌کار جایگزینی به‌جای روش رقابتی وجود دارد؟ پاسخ مطلوب به این سؤال، آن است که اهداف نظام آموزش‌وپرورش و اهداف یادگیری در کلاس‌های درس را در نظر آوریم. اهداف آموزش‌وپرورش و اهداف یادگیری در کلاس درس، دستیابی به دانش، مهارت و نگرش‌هاست بنابراین می‌توان گفت، دانش‌آموزان دارای اهداف مشترکی هستند.

ازاین‌رو، برای دستیابی به اهداف مشترک، همیاری می‌تواند گزینه مناسبی برای جایگزین کردن به‌جای رقابت در کلاس درس و مدرسه باشد. اگر در رقابت‌ها، چند دانش‌آموز از میان دانش‌آموزان زیادی به‌افتخار دریافت پاداش حاصل از رقابت دست می‌یابند، در فعالیت گروهی همه‌ی دانش‌آموزان به‌افتخار دریافت پاداش ناشی از فعالیت گروهی برای رسیدن به اهداف مشترک نائل می‌گردند. یادگیری از طریق فعالیت گروهی دارای مزایای بسیاری برای دانش‌آموزان است که به ترتیب زیر ارائه می‌شوند.

• تجربه کار به‌صورت سیستمی یا نظام‌دار
• کسب تجربه به مدیریت گروه
• کسب مهارت‌های موردنیاز برای برقراری ارتباط
• کسب توانایی ابراز نقاط قوت خود
• شناخت نقاط ضعف و قوت
• فراگیری پیوند زدن چند فکر با همدیگر.
• بهبود ارتباطات بین شخصی

توکیل

از جمله واژگان دیگری که به وفور در این تحقیق دیده می‌شود، لفظ توکیل است که به شرح و بسط آن می‌پردازیم. توکیل یعنی وکیل کردن یا کسی را بر چیزی گماشتن[1]؛ به عبارت دیگر توکیل یعنی کسی را وکیل خود کردن در امور مدنی نیابت به کسی دادن در مسایل مدنی؛ پس باید وکالت و نیابت در اموری داده شود که خود موکّل قانونا بتواند آنها را بجا آورد، به‌طوری که از تعریف وکالت در قانون مدنی هم فهمیده می‌شود. وحدت مذهب وکیل و موکّل، شرط صحت توکیل نیست، ممکن است در زمان دادن وکالت، موکّل نتواند آن را انجام دهد ولی بعدا انجام آن کار برای او ممکن شود، پس توکیل در آن کار صحیح است، مانند نیابت دادن در طلاق حائض پس از زوال حیض. طلاق دادن از منظر فقه امامیه، شافعیه، حنابله و مالکیه همانطور که در فصل آینده بدان اشاره می‌کنیم، قائم به شخص طلاق دهنده نیست و قابلیت توکیل را دارد ولی حنفیه و قوم یهود آن را قائم به شخص و مختص شخصیت زوج می‌دانند، پس انتقال دادن و نیابت دادن آن را نیز غیرممکن می‌دانند. زوجه را در طلاق خودش، می‌توان وکیل نمود و توکیل وکیل هم این است که وکیل در امری به ثالث وکالت دهد (= ترامی در وکالات) و آن وکیل را وکیل در توکیل می‌گویند. ماده 672 قانون مدنی توکیل وکیل را منع نموده است مگر آنکه این اختیار صریحا یا ضمناً به وکیل داده شده باشد.[2] توکیل وکیل دو قسم است: 1) وکیلی برای موکل خود برگزیند. 2) وکیلی برای خود اختیار کند.[3] در وکالت در طلاق تفاوتی نمی‌کند که توکیل یا همان وکالت دادن به دیگری، به شخص ثالثی غیر از زوجه باشد و یا اینکه زوج، زوجۀ خود را وکیل در طلاق دادن خود نماید و از آنجا که بر مبنای عرف امروز اجرای صیغۀ طلاق توسط زوجه صورت نمی گیرد، پس، همانا زوج به گونه‌ای با یک شرط ضمنی در ضمن وکالت در طلاق، به سر دفتر طلاق هم وکالت داده که در صورت حصول شرایط در وکالت مشروط و یا در وکالت مطلق در هر حالت، به نیابت از طرف زوج زوجۀ او را با اجرای صیغۀ طلاق، مطلقه نماید(توکیل در وکالت). توکیل عبارتست از اختیار دادن به غیر، برای انجام امری که حق موکل است و یا استنابه در تصرف چیزی که مورد حق شخص موکّل می‌باشد؛ از آنجا که وکالت از زمره‌ی عقود است، احتیاج به ایجاب و قبول داشته و لیکن، لفظ خاص شرط نمی‌باشد بلکه هر جمله‌ای که در نظر عرف جامعه دلالت بر استنابه کند، کفایت می‌کند. همانا باید گفت که توکیل دادن نیاب برای اجرای عملی معین و خاصّ در زمان حیات موکل است.[4] به عبارت دیگر توکیل، عبارتست از رفع مانع نسبت به وکیل و همین که رفع مانع شد، وکیل می‌تواند در مدّت موسّع اقدام به انجام آن نماید، پس همانطوری که زوج می‌تواند خود مباشر در طلاق زوجۀ خویش باشد، حق توکیل در اجرای صیغه طلاق را خواهد داشت و وکیل در این صورت، مکلف است صیغۀ مخصوص طلاق را اجراء کند[5]. باید گفت که «وکالت» انجام عملی است که شخص موکّل خود قادر به انجام و به ثمر رساندن آن هست و با این حال اجرای آن را به دیگری وا می‌گذارد تا مستقلا شخص وکیل به نمایندگی از موکّل آن را انجام دهد ومقصود از توکیل، واگذاری مورد وکالت به غیر و منصوب کردن او برای انجام عمل وکالت است.

[1]. محمّد علی طهرانی (کاتوزیان)، پیشین، ص 221.

[2]. مادۀ 672 ق.م «وکیل در امری نمی‌تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد».

[3]. محمّد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، صص 1466 و 1467، شمارۀ 5350 و ص 1468، شمارۀ 5356.

[4]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص 239، شمارۀ 1053.

[5]. سید علی حائری شاه باغ، شرح قانون مدنی، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، 1382، تهران،صص 997 و 998.

طلاق

آخرین واژه‌ای که به آن خواهیم پرداخت، واژۀ طلاق است. از آنجا که معنای این واژه زیاد دور از ذهن به نظر نمی‌رسد و برای اهل معنا روشن است و لیکن برای آنکه به تمامی واژگان کلیدی این متن تحقیقی پرداخته شود، شایسته است که اجمالاً به توضیح آن اشاره نماییم. واژۀ طلاق مصدر ثلاثی مجرّد از ریشۀ طلق، تطلیق، طلاقا می‌باشد. در معنای متعدّدی استعمال می‌شود؛ از جمله «طلق الشیء فلانا: آن چیز را بدو داد»، «طلق یده بخیر: دستش را به کار نیکی گشود(کار نیکی انجام داد)». «طلقت المرأه من زوجها: آن زن از شوهرش طلاق گرفت». هنگامی که عرب می‌گوید: «ناقه طالق» یعنی شتر رها شده و منظور شتری است که بند آن پاره شده و هر کجا بخواهد، می‌چرد. طلاق از منظر لغت به معنای پاره کردن و از بین بردن قیود و گشودن گره است و همچنین به معنای ترک کردن و رها کردن و رها شدن از قید نکاح است و از این باب به رهایی معنا کرده‌اند که آن کسی که زن را طلاق می‌دهد، در واقع او را رها می‌سازد. در زبان عرب طلق را به باب تفعیل می‌برند و معنای رهایی و طلاق دادن را منظور می‌نمایند و بدین لحاظ طلاق گاهی به معنای تطلیق است، آنچنانکه سلام به معنای تسلیم است و در کتب لغت فارسی طلاق مصدری است لازم و به معنای جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قید نکاح و در معنای اسم مصدری، یعنی جدایی زن از مرد. طلاق دادن هم مصدر مرکبی است به معنای رها کردن زن. فراق در اصطلاح، جدایی و پایان یافتن عقد ازدواج به واسطۀ یکی از اسبابی است که موجب گسستن عقد ازدواج می‌شود. طلاق رها شدن زن از قید نکاح، رها شدن زن از عقد نکاح رها کردن، فسخ کردن عقد نکاح، سراح و طلاق دادن یعنی رها کردن زن، تسریح و طلاق گرفتن هم به معنای رها شدن زن از قید زوجیت است. طلاق، جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قید نکاح و رهایی از زناشویی است(فرهنگ عمید). در عرف عام، معنای جدایی از آن به ذهن متبادر می‌شود و بعضی طلاق را در معنای بیزاری به کار برده‌اند و در فرهنگ دهخدا نیز طلاق‌نامه را در همین سیاق، بیزاری نامه می‌خوانند. پس طلاق در معنای لغوی به گشودن قید معنوی و آن هم فقط دربارۀ همسر (گشودن عقد نکاح) اختصاص یافته است و در گشودن قیود حسّی از باب إفعال استفاده می‌شود چون إطلاق، به کار رفته است. واژۀ طلاق اسم مصدر است و مصدر آن همانگونه که گفتیم تطلیق می‌باشد. طلاق اخصّ از فراق است زیرا زوج که طلاق رجعی می‌دهد طلاق واقع می‌شود نه فراق و فراق پس از سپری شدن عدّه حاصل می‌شود[1]. البتّه تعاریف فقهاء و حقوقدانان هم شبیه همین تعریف لغوی است و زیاد از آن فاصله نگرفته است. فقهاء طلاق را چنین تعریف کرده‌اند که«الطلاق و هو ازاله قید النّکاح بغیر عوض بصیغه «طالق»»[2] و در تعریف دیگر از قرطبی آمده است که«هو حلّ العصمه المنعقده بین الازواج بالفاظ مخصوصه» و یا این تعریف از ابوالفتوح رازی که می‌گوید: «أطلق النساء من حاله النکاح علی وجه مخصوص»[3]، طلاق در نگاه حقوقدانان هم در جای خود جلب توجّه می‌کند. دکتر سید حسن امامی در تعریف طلاق می‌گوید که «طلاق عبارتست از پایان دادن به نکاح دائم از طرف شوهر»[4]، دکتر سید حسین صفائی آورده‌اند که«طلاق در حقوق فعلی ایران عبارتست از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص به ارادۀ مرد یا از جانب نماینده‌ی اوکه ممکن است به حکم دادگاه یا بدون آن واقع شود»[5] که مراد از«از جانب نماینده او» در تعریف استاد، همان وکالت در امر طلاق است که قصد داریم در این مجال به شرح و تفسیر آن بپردازیم. دکتر سید مصطفی محقق داماد نیز آورده است «طلاق عبارتست از انحلال عقد نکاح دائم»[6] و دکتر ناصر کاتوزیان با لحاظ قرار دادن مقررات مربوط به تشریفات طلاق و همچنین ماهیت حقوقی آن می‌فرمایند «طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه زنی را که به‌طور دائم در قید زوجیت اوست، رها می‌سازد»[7]؛ پس طلاق در نگاه حقوقدانان یک عمل حقوقی یک طرفه است که تنها به ارادۀ مرد و یا نمایندۀ حقوقی و قانونی او واقع می‌شود و به منزلۀ رها شدن از بند نکاح دائم و ازاله پیوند زناشویی در حال یا آینده است با به کار بردن صیغۀ لفظی و رعایت تشریفاتی خاص و اینگونه نیست که زن هرگز نمی‌تواند در خواست طلاق کند، بلکه زن هم همانطور که اشاره خواهیم کرد، نیز می‌تواند با شرایط معین اجبار مرد را به طلاق درخواست کند و دادگاه نیز در چنین مواردی حکم به طلاق میدهد

[1]. وسیط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص 474؛ عبدالرشید تریز، طلاق از دیدگاه اسلام، نشر احسان، چاپ اوّل، 1385،تهران،صص 42 و 43؛ علی رفیعی، بررسی فقهی طلاق و آثار آن در حقوق زوجین، انتشارات مجد، چاپ اوّل، 1380، تهران،صص 37 و 38، سید مهدی جلالی، پیشین، ص 18؛ فرهنگ کاتوزیان، پیشین، ص 478، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد سوم، پیشین، ص 2439، شمارۀ 9105؛ اسدا… لطفی، حقوق خانواده، جلد دوم، انتشارات خرسندی، چاپ اوّل، 1389،تهران، ص 49؛ باقر ساروخانی، طلاق (پژوهشی در شناخت واقعیت و عوامل آن)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1376، ص 1 و 2، لغت نامه دهخدا، جلد 10، پیشین، صص 15489و 15490؛ زهرا گواهی، بررسی حقوق زنان در مسأله طلاق، مرکز چاپ و نشر سازمان تبلیغات اسلامی، چاپ اوّل، 1373،تهران، صص 84 و 85؛ امید رشیدی، احکام طلاق در قانون مدنی ایران، فقه امامیه و فقه شافعی، بی‌نا، 1380،تهران، صص 45 – 48.

[2]. اسدا… لطفی، مباحث حقوقی شرح لمعه، انتشارات مجد، چاپ پنجم، 1387، تهران، ص 351.

[3]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، الفارق، پیشین، جلد سوم، ص 290.

[4]. سید حسن امامی، حقوق مدنی(خانواده)، انتشارات اسلامیه، جلد 5، تهران، ص5.

[5]. سید حسین صفایی، اسد ا… امامی، حقوق خانواده، جلد اوّل نکاح و انحلال آن (فسخ و طلاق)،‌انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هفتم، ص 225؛ سید حسین صفایی، اسدا… امامی، مختصر حقوق خانواده، نشر میزان، چاپ هفتم، زمستان 1384،تهران، ص193.

[6]. سید مصطفی محقّق داماد، حقوق خانواده، انتشارات علوم اسلامی، 1376، تهران، ص 379.

[7]. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، جلد اوّل، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ سوم، 1371،تهران، ص 300.

مدیریت زنجیره تامین [1]

    در دو دهه 60 و 70 میلادی ، سازمانها برای افزایش توان رقابتی خود تلاش می‌کردند تا با استانداردسازی و بهبود فرایندهای داخلی خود محصولی با کیفیت بهتر و هزینه کمتر تولید کنند . در آن زمان تفکر غالب این بود که مهندسی و طراحی قوی و نیز عملیات تولید منسجم و هماهنگ پیش‌نیاز دستیابی به خواسته‌های بازار و درنتیجه کسب سهم بازار بیشتری است. به همین دلیل سازمان ها تمام تلاش خود را بر افزایش کارایی معطوف می‌کردند . در دهه 80 میلادی با افزایش تنوع در الگوهای مورد انتظار مشتریان، سازمانها به طور فزاینده‌ای به افزایش انعطاف پذیرش در خطوط تولید و توسعه محصولات جدید برای ارضای نیازهای مشتریان علاقه‌مند شدند . در دهه 90 میلادی ، به همراه بهبود در فرایندهای تولید و به کارگیری الگوهای مهندسی مجدد، مدیران بسیاری از صنایع دریافتند که برای ادامه حضور در بازار تنها بهبود فرایندهای داخلی و انعطاف‌پذیری در توانایی‌های شـــــرکت کافی نیست بلکه تأمین‌کنندگان قطعات و مواد نیز باید موادی با بهترین کیفیت و کمترین هزینه تولید کنند و توزیع‌کنندگان محصولات نیز باید ارتباط نزدیکی با سیاست‌های توسعه بازار تولیدکننده داشته باشند ؛ با چنین نگرشی ، رویکردهای زنجیره تأمین و مدیریت آن پا به عرصه وجود نهاد .

مدیریت زنجیره تأمین بر یکپارچه ‌سازی فعالیتهای زنجیره تأمین و نیز جریانهای اطلاعاتی مرتبط با آنها از طریق بهبود در روابط زنجیره در جهت دستیابی به مزیت رقابتی قابل اتکا و مستدام ، مشتمل می‌شود. بنابراین، مدیریت زنجیره تأمین عبارت است از فرایند یکپارچه‌سازی فعالیتهای زنجیره تأمین و نیز جریانهای اطلاعاتی مرتبط با آن از طریق بهبود و هماهنگ‌سازی فعالیت‌ها در زنجیره تامین تــــولید و عرضه محصول .

به عبارتی دیگر می توان مدیریت زنجیره تأمین را بدین صورت تعریف کرد که ، عبارتست از فرایند برنامه ریزی، اجرا و کنترل عملیات مرتبط با زنجیره تامین در بهینه‌ترین حالت ممکن. مدیریت زنجیره تأمین دربرگیرنده تمامی جابجایی‌ها و ذخیره مواد اولیه، موجودی در حین کار و محصول تمام شده از نقطه شروع اولیه تا نقطه پایان مصرف می‌باشد. مدیریت زنجیره تأمین بر یکپارچه سازی فعالیتهای زنجیره تأمین و نیز جریانهای اطلاعاتی مرتبط با آنها از طریق بهبود در روابط زنجیره در جهت دستیابی به مزیت رقابتی قابل اتکا و مستدام ، مشتمل می‌شود . بنابراین ، مدیریت زنجیره تأمین عبارت است از فرایند یکپارچه‌سازی فعالیتهای زنجیره تأمین و نیز جریانهای اطلاعاتی مرتبط با آن از طریق بهبود و هماهنگ‌سازی فعالیت‌ها در زنجیره تأمین تــــولید و عرضه محصول. برای بررسی یک سازمان منحصر به فرد در چارچوب این تعاریف باید هر دو شبکه تأمین‌کنندگان و کانال‌های توزیع در نظر گرفته شوند. تعریف ارائه شده برای زنجیره تأمین موضوعات مدیریت سیستم‌های اطلاعات، منبع‌یابی و تدارکات ، زمان‌بندی تولید، پردازش سفارشات، مدیریت موجودی ، انبارداری و خدمت به مشتری را دربر می‌گیرد .

برای مدیریت موثر زنجیره تأمین ضروری است که تامین‌کنندگان و مشتریان با یکدیگر و در یک روش هماهنگ و با شراکت و ارتباطات اطلاعاتی و گفت‌وگو با یکدیگر کار کنند. این امر یعنی جریان سریع اطلاعات در میان مشتریان و عرضه‌کنندگان ، مراکز توزیع و سیستم‌های حمل‌ونقل ، بعضی از شرکت‌‌ها را قادر می‌سازد که زنجیره‌های عرضه بسیار کارایی را ایجاد نمایند . عرضه‌کنندگان و مشتریان باید اهداف یکسان داشته باشند؛ عرضه‌کنندگان و مشتریان باید اعتماد متقابل داشته باشند.

[1] Supply Chain Management

مشتریان در زمینه کیفیت محصولات و خدمات به تأمین‌کنندگان خود اعتماد می‌کنند. علاوه بر آن عرضه‌کنندگان و مشتریان باید در طراحی زنجیره تامین برای دستیابی به اهداف مشترک‌ و تسهیل ارتباطات و جریان اطلاعات با یکدیگر شریک شوند. بعضی شرکت‌ها کوشش می‌کنند تا کنترل زنجیره تأمین خود را با کنترل عمومی عمودی و با بهره گرفتن از مالکیت و یکپارچگی تمام اجزای مختلف در امتداد زنجیره تامین از تهیه مواد و خدمات تا تحویل محصول نهایی و خدمت به مشتری، به دست آورند . اما حتی با این نوع ساختار سازمانی، فعالیتهای مختلف و واحدهای عملیاتی ممکن است ناهماهنگ باشند . ساختار سازمانی شرکت باید بر هماهنگی فعالیتهای مختلف برای دستیابی به اهداف کلی شرکت تمرکز کند .

2-2-3. زنجیره ارزش، عرضه و تقاضا

به زنجیره تأمین گاهی اوقات زنجیره های ارزش اشاره می شود، همانطور که کالا ها و خدمات به وسیله زنجیره پیشرفت کرده و به جلو می روند ارزش آن ها نیز بیشتر می شود. زنجیره های عرضه یا ارزش معمولا به جای اینکه تنها یک سازمان را شامل شوند سازمان های تجاری جداگانه ای را در بر گرفته اند. به علاوه زنجیره عرضه یا ارزش برای هر سازمانی دارای دو بخش است : بخش عرضه و بخش تقاضا.بخش عرضه از شروع زنجیره (ابتدای زنجیره) آغاز شده و با عملیات داخلی سازمان ادامه می یابد. بخش تقاضا در زنجیره از نقطه ای که ستاده سازمان به مشتری بلافاصله آن تحویل داده می شود شروع شده و به مشتری نهایی در زنجیره پایان می یابد. زنجیره تقاضا عبارتست از بخش فروش و توزیع در زنجیره ارزش. طول و اندازه هر بخش وابسته به مکانی است که یک سازمان خاص در زنجیره قرار دارد. سازمانی که به مشتری نهایی نزدیکتر است، بخش تقاضای آن کوتاهتر و بخش عرضه آن طولانی تر است. همه سازمان ها بدون توجه مکانی که در زنجیره قرار دارند، باید با مباحث و موضوع هایی عرضه و تقاضا سر و کار داشته باشند. هدف مدیریت زنجیره تأمین عبارت است از مرتبط کردن همه بخش های زنجیره تأمین (عرضه) به طوری که تقاضای بازار تا اندازه ممکن به طور کارا و موثر در سرتاسر زنجیره برآورده شود. این مستلزم تطابق عرضه و تقاضا در هر مرحله از زنجیره است. باید این نکته را نیز توجه کرد  که به استثناء تأمین کنندگان (مواد اولیه) و مشتریان نهایی، سازمان ها در یک زنجیره تأمین هم مشتری و هم تأمین کننده هستند [3] .

2-2-4. نیاز به مدیریت زنجیره تأمین

تشدید صحنه رقابت جهانی در محیطی که بصورت دائم در حال تغییر است، ضرورت واکنش های مناسب سازمان ها وشرکتهای تولیدی ـ صنعتی را دو چندان کرده و بر انعطاف پذیری آنها با محیط نامطمئن خارجی پای می فشارد و سازمانهای امروزی در عرصه ملی و جهانی به منظور کسب جایگاهی مناسب و حفظ آن، نیازمند بهره گیری از الگوی مناسبی همچون مدیریت زنجیره تأمین در راستای تحقق مزیت رقابتی و انتظارات مشتریان هستند. مشتریان در سازمانهای امروزی در تولید کالا و ارائه خدمت،  رویه های انجام امور و فرایند ها، توسعه دانش و توان رقابتی همراه و همگام اعضای سازمان می باشند. مدیریت موثر زنجیره تأمین از عوامل اصلی بقا می باشد، ضمن آنکه استفاده از فناوری اطلاعات در فعالیتهای زنجیره تأمین پتانسیل ایجاد ارزش را در زنجیره افزایش داده است. به طور کلی مدیریت زنجیره تأمین بر افزایش انطباق پذیری و انعطاف پذیری شرکت ها تاکید دارد و دارای قابلیت واکنش و پاسخ سریع و اثر بخش به تغییرات بازار است. به عبارت دیگر مدیریت زنجیره تأمین، مجموعهای از روشهای مورد استفاده برای یکپارچگی موثر و کارای تأمین کنندگان، تولید کنندگان، انبارها و فروشندگان، به نحوی که به منظور حداقل کردن هزینههای سیستم و تحقق نیازمندیهای خدمات، کالاها به مقدار صحیح در مکان مناسب و در زمان مطلوب تولید و توزیع گردند، به عبارت دیگر مدیریت جریان مابین مراحل مختلف در یک زنجیره با هدف حداکثر کردن سودمندی کل می باشد.

مدیریت دانش

امروزه ثابت شده که دنیای تکنولوژی، دنیای دانش است. سازمان‏هایی که راهی کارامد برای استخراج، استفاده و مدیریت دانش یافته‏اند و به دانش به عنوان یک دارایی مطرح می‏نگرند، به افزایش بازدهی کارمندان و حفظ رضایت مشتری رسیده و رمز موفقیت امروز و فردای خود را به دست آورده‏اند. رسیدن به چنین اهدافی و ارائه محصولات و خدمات با کیفیت مناسب و اقتصادی، بدون مدیریت و استفاده از منبع ارزشمند دانش موجود در سازمان، امری سخت و بعضاً غیر ممکن است(فراهانی،1384،ص48). بنابراین، در سالهای اخیر،« مدیریت دانش» به یک موضوع مهم و حیاتی مورد بحث در متون کسب و کار تبدیل شده است. «جوامع علمی» و «کسب و کار» هر دو بر این باورند که سازمان‏های دانش محور می‏توانند برتری‏های بلندمدت خود را در عرصه‏های رقابتی حفظ کنند(کالیست،1999)؛ به طوری که تسهیم دانش به عنوان یک فعالیت پیچیده اما ارزش آفرین، پایه و اساس بسیاری از راهبردهای مدیریت دانش در سازمان‏هاست(رجی ،2005).

دانش بشری هر 33 سال، دو برابر می‏شود؛ در حالی که ظرفیت فکری انسان‏ها هر 1.5 تا 3 میلیون سال دو برابر می‏شود. سازمان‏ها نیز از انباشتگی دانش بی‏بهره نبوده‏اند؛ به طوری که افزایش حجم اطلاعات در سازمان‏ها و لزوم استفاده از آن در تصمیم‏های سازمانی، طی دو دهه اخیر باعث ظهور پدیده‏ای به نام انتقال دانش شده است(برون،2002). اگر چه مبحث انتقال دانش در سال‏های اخیر به طرز گسترده‏ای مورد توجه دانشگاهیان و مدیران اجرایی قرار گرفته، اما در مورد به کارگیری مدیریت دانش در سازمان‏ها، تقریباً اطلاعات ناچیزی به دست آمده است.(سرلک،1386،ص152).

دارایی‏های دانشی سازمان، پیش برنده‏ی اهداف اقتصادی یک سازمان هستند. این دارایی‌ها به صورت خبرگی در ذهن افراد تولید می‌شود. در برابر این دارایی می‏توان 2 خط مشی کلی را در پیش گرفت؛ نخست رها کردن سرمایۀ دانشی و ادامۀ تولید آن با آشفتگی بالاست. به گونه‏ای که تنها بدانیم در سازمان ما و در اذهان همکاران‏مان حجم دانایی ارزشمند و بالایی تولید می‌شود و طبیعتاً به مرور زمان از یاد می‌رود. دوم این که مدیریت سرمایۀ دانش و طراحی ساز و کار برای هدایت آن در مسیری مشخص با هدف افزایش کارایی سازمان در پرتو دانش مدیریت شدۀ خودمان. (سرلک،1386،ص152).

فعالیت‌های دانشمندان عرصه‌ی مدیریت و مهندسی صنایع در2دهه‌ی اخیر از جمله سیوبی، پورساک، ویگ، نوناکا، داونپورت و … باعث شد توجه صنایع بزرگ به این دارایی‌های نهفته و ناملموس بیشتر شود تا جایی که هم اکنون بیش از70 درصد شرکت‏های عضو لیست فورچون سازوکارهایی با عنوان مدیریت دانش(KM) دارند. صنعت کشورمان نیز با توجه به طی کردن مسیر توسعه، از قاعده‌ی تولید سرمایه‌های دانشی ناملموس مستثنا نیست. مجموعه‌ی بزرگی از خبرگان و خبرگی‌ها، هر روزه در صنعت کشورمان تولید می‌شود که متأسفانه به دلیل نبود ساختارهای مدیریت دانش، بازده عمری کوتاه داشته و به سرعت و بدون کارایی لازم از دست می‌روند(شریف زاده،1387،ص122).

دراکر(1993) اندیشمند معروف مدیریت می‏گوید: ما در حال وارد شدن به یک جامعه دانشی هستیم که در آن منابع اقتصادی اصلی، دانش خواهد بود. این نگرش مبتنی بر این باور است که جهانی سازی درقرن بیست و یکم منجر به ایجاد عصر دانش خواهد شد. به همین دلیل نیروهای دانشی به عنوان مهم‏ترین دارایی، در موفقیت سازمان‏ها نقشی کلیدی ایفا خواهند کرد. امروزه همان طوری که سازمان‏ها بر به کارگیری سرمایه انسانی در مواجهه با تنگناهای بازار کار تمرکز دارند، کارکنان نیز به دنبال انتشار دانش خود در سراسر سازمان هستند. بنابراین، ابزارهای رقابتی پیشین و سنتی چندان کارساز نیستند. درحال حاضرابزارهای سنتی برای ارتقاء در سازمان همچون انحصار اطلاعات و ممانعت از موفقیت همکاران غیر قابل قبول است(کوننلی، 2000،ص293).

Kalseth

Riege

Brien

Expertise

Sievby

Pursak

Wiig

Nonaka

Davenport

deraker

cnnelly

تعریف مدیریت دانش

با توجه به موارد گفته شده می‏توان انتقال دانش را چنین تعریف کرد: مدیریت دانش عبارتست از دستیابی به اهداف سازمانی از طریق استراتژی ایجاد انگیزه در کارکنان«دانشی» به منظور خلق و افزایش توانایی‏هایشان و به کارگیری آن در تفسیر داده‏ها و اطلاعات (با بهره گرفتن از منابع اطلاعات موجود، مهارت، فرهنگ، شخصیت، احساسات و ..) از طریق یک فرایند معنا بخش به داده‏ها و اطلاعات. پیچیدگی نهفته در تعریف مدیریت دانش تا حدی به دلیل چالش‏های موجود در تعریف خود دانش است. تعاریف بسیار و متنوع از مدیریت دانش در متون ارائه شده است که در این میان به تعاریف گویای زیر اشاره می‏کنیم: (مالهوترا،1998) معتقد است مدیریت دانش شامل فرایندهای سازمانی است که ترکیب هم افزایی از ظرفیت پردازش داده و اطلاعات، توسط فناوری اطلاعات، و ظرفیت خلاقیت و نوآوری توسط انسان را جستجو می‏کند.

باکویتز و ویلیامز (1999) مدیریت دانش را فرایندی تعریف می‏ نمایند که از طریق آن سازمان با بهره گرفتن از دارایی‏های فکری و مبتنی بر دانش خود به تولید ارزش و ثروت می‏پردازد.

چونگ و همکارانش (2000) در پی پژوهش‏های تجربی خود مدیریت دانش را فرایند بکارگیری و ارائه مهارت‏ها و تخصص‏های افراد در سازمان می‏دانند که توسط فناوری اطلاعات پشتیبانی می‏شود.

بهات (2010) مدیریت دانش را فرایند خلق، ارائه، توزیع و بکارگیری دانش در سازمان توسط افراد تعریف می‏کند. مدیریت دانش شیوه شناسایی، در اختیار گرفتن، سازمان دهی و پردازش اطلاعات جهت خلق دانش می‏باشد که پس از آن توزیع می‏شود و سپس در دسترس دیگران قرار می‏گیرد تا برای خلق دانش بیشتر استفاده شود(رادینگ، 1386).

اگرچه همه تلاش‏های فوق دارای تفاوت‏های چندی در تعریف و توضیح مدیریت دانش می‏باشند اما به نظر می رسد در تمام این موارد تلقی یکسانی از مدیریت دانش وجود داشته باشد، ” مدیریت دانش: فرایندی برای به جریان انداختن دانش در میان افراد سازمان به عنوان ابزاری برای دستیابی به نوآوری در فر ایندها، محصولات و خدمات، تصمیم گیری اثربخش، و انطباق سازمان با محیط پویا و بازار رقابتی(داونپورت و پروساک،1998).

مدیریت دانش‌ مستلزم‌ احساس‌ تعهد در جهت‌ خلق‌ دانش‌ جدید، ترویج‌ آن‌ در سراسر سازمان‌ و تبدیل‌ آن‌ به ‌محصولات‌، خدمات‌ و نظام‏ها(نوناکا،2011)، امور روزمره‌، فرهنگ‌ و راهبردهاست‌. انتقال دانش‌ عبارت‌ است‌ از یکپارچه‌ کردن دانش‌، تقسیم‌ دانش‌، ارزیابی‌ و انباشت‌ دانش‌ و در نهایت‌ گسترش‌ و حفظ مهارت‌ در سراسر سازمان‌(پلتون‌،2006).

مدیریت دانش سیستم بهینه سازی کسب و کار است که دانش لازم یک سازمان را به گونه‏ای که عملکرد کارکنان و توان رقابتی آن را ارتقاء بخشد، شناسایی، کسب، و یا خلق کرده و به تسهیم آن در میان کارکنان کمک می‏کند تا در مسیر بالندگی سازمانی استفاده کنند، و با ارزشیابی مستمر آن کیفیت دانش را ارتقاء می‏دهد(برگرون،1386). مدیریت دانش یک راهبرد بهینه‏سازی کسب و کار است و به تکنولوژی خاص یا منبع اطلاعاتی محدود نمی‏شود. در اکثر موارد، تنوع گسترده‏ای از تکنولوژی‏های اطلاعاتی که در ابتکار مدیریت دانش تاثیر بسیا ر دارند به‏ کار می‏گیرد(پروست،روبودت،1385). مدیریت دانش به الگوهای تعامل میان فناوری‌ها، فنون و افراد شکل می‌بخشد. برای مثال تکنولوژی اطلاعات در خصوص گردآوری، ذخیره و اشاعهء اطلاعات به خوبی عمل می‏کند ولی در تعبیر آن ناتوان است(بات، 1998).در تحقیقی به این نتیجه رسیده که سازمان‏هایی که در بلندمدت از مدیریت دانش استفاده می‏کنند در روابط اجتماعی و فنی خود محتاط هستند. دستیابی به راه‌حل‏های فنی امکان‌پذیر است، اما برای مدیریت دانش، سازمان باید محیط مشارکت، همکاری و اشتراک دانش را به وجود آورد. براساس تحقیق «ارنست» و «یونگ» 50 درصد از متخصصان بر این باورند که تغییر رفتار بشر یکی از مسائل اجرایی انتقال دانش است «Glasser,1998» به همین دلیل در پروژه‏های مدیریت دانش بر تغییر روندهای سنتی و تقویت ساختارها و فن‏آوری‌ها تأکید می‌شود. بنابراین همگون ساختن تدریجی اصول مدیریت دانش در سازمان یکی از مهمترین اولویت‏ها است.  به طور کلی تکمیل برنامه‏های مدیریت دانش نیاز به تغییر در فلسفه سازمانی دارد در حالی که فلسفه مدیریت دانش بر همکاری در جهت افزودن به ارزش کالا و خدمات تأکید دارد. مدیریت دانش طیفی وسیع از فعالیت‏هاست که برای مدیریت، مبادله، خلق یا ارتقای سرمایه‏های فکری در سطح کلان به کار می‏رود. مدیریت دانش طراحی هوشمندانه فرایندها، ابزار، ساختار و … با قصد افزایش نوسازی، اشتراک یا بهبود استفاده از دانش است(پاک سرشت،1382،ص98).

malhotra

Bacovitz and wiliamz

bohat

rading

Davenport and prusak

nonaka

peltoon

bergron

Prost and  robodt

bhatt

فرایندهای مدیریت دانش

مفهوم سازی از مدیریت دانش و مدیریت دانش، قدری دشوار به نظر می آید. برخی از صاحبنظران برای عملیاتی کردن مدیریت دانش از مفهوم فرایند استفاده می‏کنند، زیرا از دیدگاه آنان، فرایند مدیریت دانش مستمراً در سازمان وجود داشته و حضور آن در یک مقطع کوتاه نتیجه‏ای نخواهد داد؛ بلکه نتیجه آن در حضور مستمر آن بعنوان رکن اساسی در سازمان‏ها روشن می‏گردد. بر این اساس، فرایند مدیریت دانش شامل شش فرایند اصلی است که عبارتند از: شناسایی دانش، اکتساب دانش، توسعه دانش، به اشتراک گذاشتن دانش، بهره کیری از دانش، نگهداری از دانش.زمانی که این فرایندها در سازمان استقرار یابند، یک نظام مدیریتی میتواند شکل گیرد که به همه مدیران کمک خواهد تا شروعی موفق داشته باشند

با توجه به این که در مقوله مدیریت دانش مدل‏های متنوعی مطرح گردیده است ولی یکی از مدل‏هایی که جنبه بسیار کاربردی و عملی در سازمان‏ها دارد، به نام مدل  Roob and Roomhardt probeset (1999) به نام عناصر بنیادی مدیریت دانش است.

1-شناسایی دانش: شناسایی دانش متخصصان یکی از ضروریات اصلی در زمینه تحقیق مدیریت دانش در سازمان‏های دانشی است، چرا که با شناسایی دانش‏های ذخیره شده در اذهان کارکنان می‏توان ضمن بررسی نقاط قوت آنها به نقایص و تعدیل دانش تخصصی افراد با دانش مورد نیاز سازمان همت گمارد.یک راه برای شناسایی دانشی که باید در اختیار گرفته شده و کسب گردد، انجام ممیزی دانش است(احمدی،1391،ص42).

2-اکتساب و جمع آوری دانش: در طول تاریخ بشر، انسان‏ها همواره در جستجوی دانش بوده‏اند چرا که دانش اندوزی را باعث موفقیت می‏دانستند دانش هم می‏تواند از داخل و هم از خارج سازمان کسب شود(احمدی،1391،ص42).

3-توسعه دانش: توسعه به طور کلی به مجموعه‏ای از فعالیت‏های سریع و خلاق، نظام یافته و برنامه ریزی شده گفته می‏شود که در جهت گسترش مرزهای شناخت علمی و گنجینه دانش انسان و جامعه باشددر خصوص تأثیر پیشنهادات کارکنان، سازمان‏ها برای ترغیب کارکنان در حال معرفی ساختارهای جدیدی هستند تا بر پایه پیشنهادات تصمیم گیری کنند، عمل کنند و به آنها پاداش دهند(احمدی،1391،ص42).

4-اشتراک دانش و توزیع دانش: وقتی می‏کوییم فردی دانش خود را توزیع می‏کند، به این معنی است که فرد، فرد دیگری را با بهره گرفتن از دانش، بینش، و افکار خود راهنمایی می‏کند تا او را کمک کند که موقعیت خود را بهتر ببیند(احمدی،1391،ص42).

5-بهره گیری از دانش: در این مرحله، تمام توجه مدیریت دانش به این نکته متمرکز است که دانش موجود در سازمان‏ها، کاربردی شود تا به سوددهی سازمان بینجامد(احمدی،1391،ص42).

6-ذخیره و نگهداری دانش: ذخیره دانش بخش مهمی از مدیریت دانش است؛ با این وجود زمانی که شرکت‏ها دوباره سازماندهی می‏شوند ارزش حافظه سامانی اغلب دست کم گرفته می‏شود اما در مورد دور انداختن بخش‏های کهنه شده تجارب گذشته شرکت نباید به سادگی تصمیم گرفت(احمدی،1391،ص42).

2-6-رده‏بندی مدل‏های انتقال دانش

همانگونه که گفته شد، مدل‏های بسیاری راجع به انتقال دانش پیشنهاد شده که دارای فرایندهای متفاوتی هستند. دسته ‏بندی مدل‏ها به دوگونه است؛ یکی از نظر دیدگاهی که زمینه ساز مدل‏هاست و دیگری با توجه به مراحل فرایندی مدل‏های ارائه شده است(اسمیت،2008،ص167).

مرور رده‏بندی‏های مدل‏های دانش ارائه شده توسط “کاکابادسه” و همکارانش،2003،ص75) در مقاله‏ای با نام ” مرور ادبیات انتقال دانش ” در مجله مدیریت دانش چهار گروه از مدل‏ها به شرح زیر اشاره دارد:

2-6-1-مدل‏های شبکه‏ای

در این نوع از مدل‏ها، تمرکز بر روی ارتباطات، کسب، تسهیم و انتقال به طریق تبادل اطلاعات افقی است. دانش‏های مهم در شبکه ای متشکل از افراد که به وسیله ابزار مختلف به هم می‏پیوندند، نهفته است و آگاهی از این بینش‏ها و اطلاعات، خارج از گروه‏ها و تیم‏های رسمی، عاملی کلیدی به شمار می‏رود. در این نگرش، ساختن روابط اجتماعی، سرمایه اجتماعی و قائل بودن روابط متقابل، به عنوان کار و فعالیت اصلی دانش، مورد توجه قرار گرفته است(اسمیت،2008،ص167).

Smith

cocabadse

Reviewingthe literature of knowledge

Nework model

Smith

رده‏ بندی مدل‏های انتقال دانش

همانگونه که گفته شد، مدل‏های بسیاری راجع به انتقال دانش پیشنهاد شده که دارای فرایندهای متفاوتی هستند. دسته ‏بندی مدل‏ها به دوگونه است؛ یکی از نظر دیدگاهی که زمینه ساز مدل‏هاست و دیگری با توجه به مراحل فرایندی مدل‏های ارائه شده است(اسمیت،2008،ص167).

مرور رده‏بندی‏های مدل‏های دانش ارائه شده توسط “کاکابادسه” و همکارانش،2003،ص75) در مقاله‏ای با نام ” مرور ادبیات انتقال دانش ” در مجله مدیریت دانش چهار گروه از مدل‏ها به شرح زیر اشاره دارد:

2-6-1-مدل‏های شبکه‏ای

در این نوع از مدل‏ها، تمرکز بر روی ارتباطات، کسب، تسهیم و انتقال به طریق تبادل اطلاعات افقی است. دانش‏های مهم در شبکه ای متشکل از افراد که به وسیله ابزار مختلف به هم می‏پیوندند، نهفته است و آگاهی از این بینش‏ها و اطلاعات، خارج از گروه‏ها و تیم‏های رسمی، عاملی کلیدی به شمار می‏رود. در این نگرش، ساختن روابط اجتماعی، سرمایه اجتماعی و قائل بودن روابط متقابل، به عنوان کار و فعالیت اصلی دانش، مورد توجه قرار گرفته است(اسمیت،2008،ص167).

2-6-2-مدل‏های شناختی

دانش به مثابه دارایی سازمانی است که نیاز به دستیابی دقیق، بیان، ذخیره، اندازه‏گیری، نگهداری و انتشار کنترل شده دارد. ایجاد ارزش از طریق کاربرد متوالی بهترین روش‏های حاصل و نیز پرهیز از خطاهای ناآشکار ریشه‏یابی شده و کتبی و نیز بهره بردن از درس‏های آموخته شده به دست می‏آید. در این نگرش بر روی استفاده دوباره، تکثیر استانداردسازی و حذف روش‏های قدیمی که کارآیی خود را از دست داده ‏اند، تمرکز می‏شود(اسمیت،2008).

2-6-3-مدل‏های انجمنی/ارتباطی

در این مدل‏ها درباره ویژگی‏های گروه‏های کاری که باید دارای قابلیت‏هایی چون، خودسازماندهی، فراگیری مستمر و تبادلات غیر رسمی باشند، بحث می‏شود. دانش در تفکری ایجاد می‏شود که در یک انجمن گردش می‏کند؛ جایی که زبان مشترکی وجود دارد، اعتماد اجازه بهره‏برداری از مکاشفه‏ها را می‏دهد، ممکن است آرایه‏های نهفته به صورت خلاقانه برنامه‏ ریزی شود و نشانه‏های مهم و راه‏حل‏های کاری متوالی به وسیله بیان داستان‏های کاری منتشر می‏شوند(اسمیت،2008،ص168).

2-6-4-مدل‏هایفلسفی

در این مدل‏ها بازارها و فرایندهای داخلی بر پایه گفتگوی دوطرفه در یک زمینه استراتژیک، پرسش در مورد فرضیات و کندوکاو مداوم درباره رفتار رقبا، مورد توجه قرار می‏گیرد. این دیدگاه، شخصی سازی را مقدم بر کدکردن می‏داند و تکنولوژی کمی را مورد استفاده قرار می‏دهد. همچنین محرک‏های فرهنگی اصلی برای این کار، حفظ ارتباط آزاد(تبادل نظر)، تشویق، انعکاس نظرات، کنکاش خلاقانه و اثبات عقیده و نظر است.با توجه به تجربیات سازمان‏های پیشرفته در زمینه مدیریت دانش، ترکیب مدل‏های شبکه، فلسفی و انجمنی به همراه استفاده از مدل شناختی، ترکیبی مناسب برای مدیریت دانش در سازمان است و محرک‏های اصلی در این راستا؛ ارتباطات و روابط، اعتماد، همدلی، انجمن گفتگوی دو جانبه عمیق و تکنولوژی برای دستیابی به گفتگو وبرقراری ارتباط با ثبات هستند(اسمیت،2008،ص169)..

Smith

cocabadse

Reviewingthe literature of knowledge

Nework model

Smith

Congnitive models

Community models

Philosophy models