سیر تاریخی اختیار زوج در طلاق

در خصوص تحولات قانونگذاری در حقوق ایران در امر طلاق که از اختیارات زوج محسوب می­ شود افت و خیز­هایی وجود داشته است که اینک به شرح و بسط آن خواهیم پرداخت. مطابق ماده 1133 قانون مدنی سابق"مرد می­توانست هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.” ماده 1133 ق. م مصوب 1313 ه‍.ش و پیش از تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1346، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل و مطلق داشت و این اختیار مطلق و نامحدود، حتی بدون حضور زن در مجلس طلاق ثابت بود و مرد هر وقت که می­خواست، می­توانست زن خود را طلاق دهد. تا اینکه پس از مدتی در سال 1346 در قانون حمایت خانواده، این اختیار مطلق مطابق ماده 17 آن تعدیل شد و حقِّ رجوع مستقیم مرد به دفتر ثبت طلاق حتی در مواردی که زن با جدایی نیز موافق است، سلب شد به طوری که باید شوهر از دادگاه گواهی عدم امکان سازش گرفته و در تقاضای خود موجبات این تصمیم را هم قید می­کرد (ماده 18)، ولی کما کان این سؤال و ذهنیت باقی بود که آیا مرد می ­تواند هرگاه که خواست، بتواند از دادگاه تقاضای گواهی عدم امکان سازش کند یا اینکه مرد نیز باید مانند زن در موارد خاص درخواست گواهی کند و ماده 1133 به گونه­ای نسخ ضمنی شده است!؟

بین حقوقدانان در این زمینه دو نظر گوناگون رایج است: 1) برخی معتقد بودند که طلاق امری استثنائی است و مرد و زن در تقاضای طلاق مطابق قانون حمایت خانواده برابرند و برای مستند خود دو دلیل می‌آورند الف) مطابق ماده 8 قانون حمایت خانواده، “مرد باید در تقاضای گواهی عدم امکان سازش علل خود را به طور موجّه قید کند و اگر مرد در تقاضای گواهی عدم امکان سازش مختار بود، دیگر لزومی به قید کردن علل طلاق نداشت. ب)مطابق ماده 11 قانون حمایت خانواده موارد درخواست گواهی عدم امکان سازش محدود شده است و در صورتی که مرد در طلاق دادن مختار بود معقول به نظر نمی­رسید که قانونگذار زن و مرد را به طور یکسان موضوع مادّه­ی 11 قرار دهد.

2) در مقابل، گروه دیگر معتقد بودند که مادّه­ی 1133 نسخ ضمنی نشده است و مؤید آن مواد 11 و 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 است، پس ادّعای اینکه ماده 1133 ق.م نسخ ضمنی شده است ادّعایی باطل و بی­دلیل است و اینکه اعتقاد به نسخ ضمنی مادّه­ی 1133 ق.م نظم بین قواعد را بر هم می­زند.

در این راستا برتری نظریه‌ی گروه دوم کما کان رواج داشت تا اینکه با تصویب قانون حمایت خانواده مصوّب 1353 وضع شوهر نسبت به اختیار طلاق روشن شد. ماده 8 که جانشین ماده 11 شده بود، حذف شده و ماده 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 نیز حذف شد و ماده 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 جانشین آن شد. پس با تصویب این قانون به گونه­ای ایجاد برابری بین زن و مرد مسجّل شد و در ماده 8 این قانون موجبات طلاق در 14 بند محصور شد و مادّه 1133 به گونه­ای نسخ ضمنی شد؛ ولیکن علی­رغم ایجاد برابری زن و شوهر در نهایت، طلاق را باید مرد اجرا می­کرد.

در نهایت با وضع قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوّب سال 1358، دوران بازشد به نظام قانون مدنی آغاز شد، و اثر محدود کردن شوهر به موارد پیش ­بینی شده­ی در قانون را متوقف ساخت و منجر به احیای دوباره­ی ماده 1133 ق.م شد. در تبصره­ی 2 ماده 3 این قانون آمده است که “موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر شده است. ومطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوّب سال 1370 و 1371 مراجعه به دادگاه برای طلاق حتی در موارد توافق زن و مرد الزامی شد و اصطلاح “گواهی عدم امکان سازش” جایگزین عنوان “اجازه­ی طلاق” شد.

در تاریخ 19/8/1381 مطابق قانون اصلاح موادی از قانون مدنی، پس از اصلاحات، ماده­ی 1133 ق.م به شکل امروزی آن درآمد که “مرد می ­تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید. تبصره: زن نیز می ­تواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119، 1129، 1130 این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید»؛ بنابراین لزوم مراجعه مرد به دادگاه برای تحصیل گواهی عدم امکان سازش که مطابق لایحه تشکیل دادگاه مدنی خاص و ماده­ واحده­ی اصلاح مقررات طلاق الزامی بود، در این ماده مورد تصریح قرار گرفت. باید متذکر شویم که استفاده از حکم جلوگیری از شقاق و ارجاع به داؤری در قرآن و فقه، راه حلی است که برای تعدیل دو تمایل و کراهت شدید زن و مرد به کار گرفته می­ شود و فرمان آیه 35 سوره­ی نساء کاربردی می­ شود، این مطلب در تبصره­ی 2 ماده­ی 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص جلوه­گر است.

. “فإن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها فإن یریدا إصلاحاً یوفق الله بینهما إن الله کان علیماً خبیراً".

اگر از اختلاف میان زن و شوهر آگاه شدید، داوری از کسان مرد و داوری از کسان زن برگزینید، اگر آن دو را قصد اصلاح باشد خدا میانشان موافقت پدید می­آورد که خدا دانا و آگاه است” [سوره­ی نسا، آیه­ی 35، ترجمه­ی عبدالحمید آیتی].

. “موارد مطلق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر شده ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق کند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه­ی “فإن خفتم شقاق بینهما….” موضوع را به داوری ارجاع می­ کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه­ی طلاق را به زوج خواهد داد، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست. حکم این تبصره در دادگاه­های عمومی دادگستری نیز لازم الرعایه است” «تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌ها مدنی خاص مصوّب اول مهرماه سال 1358».

. جمعی از نویسندگان (زیر نظر ابوالقاسم گرجی)، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1384 صص 337-348؛ ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، جلد اول، پیشین، صص 357-364 و صص 263-268؛ جهانگیر منصور، مجموعه­ی قوانین و مقررات حقوقی، نشر دوران، تهران، 1384، دفتر 11 (خانواده).

دلایل و مستندات واگذاری اختیار طلاق به زوج و عدم واگذاری آن به زوجه

زمانی می­توانیم یک اصل ثابت شده را پذیرا باشیم که مستدل و مستند باشد و گرنه “ترجیح بلا مرجّح” خواهد بود و تا موقعی که یک مسأله­ پشتوانه­ی محکمی نداشته باشد، نزد اهل علم و عقلاء بی­مایه جلوه خواهد کرد. همینطور پذیرفتیم که طلاق از اموری است که در اختیار شوهر (زوج) قرار داده شده است، حتماً از یکسری دلایل متقن تغذیه شده است. دلایل به طور کلی یا نقلی (آیات،‌ روایات و اجماع) هستند و یا عقلی (بنای عقلاء) که در این قسمت به هر دوی آنها اشاره می­کنیم.

بند یکم – آیات

در قرآن کریم در سوره­ی بقره، احزاب و طلاق از طلاق و احکام آن سخن یاد شده است و لذا برای اثبات این امر که زوج به عنوان مجری طلاق مورد خطاب قرار گرفته است به آیات مذکور اشاره خواهیم داشت:

الف) سوره­ی بقره

1) آیه­ی 227 «و إن عزموا الطّلاق فإنّ الله سمیعٌ علیم»

«اگر شوهر تصمیم به جدایی بگیرد، پس همانا خداوند شنوا و داناست (که آیا هواپرستی شوهر را وادار به طلاق کرد یا واقعاً وضع او طلاق را ایجاب می‌کرد)»

2) آیه 230 «فإن طلقها فلا تحلُّ له من بعد حتّی تنکح زوجاً غیره…»

«بعد از طلاق سوم، حکم به جدایی همیشگی است و دیگر زن بر و حلال نخواهد بود مگر اینکه، زن با مرد دیگری ازدواج کند…»

3) آیه 231 «و إذا طلّقتم النّساء فبلغن أَجَلَهن فامسکوهنّ بمعروفٍ أو سرحوهن بمعروفٍ و لا تمسکوهنَّ ضراراً لتعتدوا…»

«هنگامی که زنان را طلاق دادید و به اخرین روزهای عدّه رسیدند، یا به طرز پسندیده آشتی کنید و آن‌ ها را نگاهدارید یا به نحو شایسته او را رها سازید. آشتی با زن نباید به منظور ظلم و آزار رساندن به او باشد (چون تنها به او ظلم نمی‌شود بلکه به خود نیز ستم خواهید کرد.)»

4) آیه­ی 232 «و إذا طلقتم النّساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن…»

«هنگامی که زنان را طلاق دادید و عدّه‌ی خود را پایان بردند، اولیاء و سایر افراد حق ندارد مانع ازدواج زن و مردی شوند که به نحو شایسته‌ای تمایل دارند مجدداً به هم بپیوندند…»

5) آیه­ی 236 «لا جُناح علیکم إن طلقتم النساء»

«گناهی بر شما نیست که قبل از امیزش و تعیین مهریه طلاق بگیرید…»

6) آیه­ی 237 «و إن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن…»

«اگر مهریه تعیین شده باشد امّا قبل از آمیزش کار به جدایی بیانجامد، حکم الهی این است که مرد نصف مهریه را بدهد…»

ب) در سوره­ی احزاب هم در آیه­ی 49 چنین آمده است:

«یا ایها الذین آمنوا إذا نکحتم المومنات ثم طلقتموهنّ من قبل أن تمسوهن فما لکم علیهنّ من عدّه تعتدونها فمتعوهن و سرحوهن سراحاً جمیلا»

«ای کسانی که ایمان آورده‌اید، وقتی با زنان مؤمنه ازدواج کردید و قبل از عمل زناشویی ایشان را طلاق دادید، دیگر لازم نیست که زن مطلّقه، عده نگه دارد و بر شما واجب است که با چیزی از مال بهره‌مندشان کنید که اگر مهریه را هم معین کرده باشید، باز باید علاوه بر نصف مهریه با هدیه‌ای مناسب ایشان را بهره‌مند سازید و به طرز شایسته آنها را رها کنید و بدون خشونت و خصومت آتنها را طلاق دهید»

سوره­ ی طلاق

1) آیه «1» «یا ایها النّبی إذا طلّقتم النّساء فطلقوهن لعدتهن و أحصوا العدّه…»

«ای پیامبر، وقتی زنان را طلاق می‌دهید برای زمان عدّه، طلاق دهید یعنی زمان عده را از روز وقوع طلاق حساب کنید…»

2) آیه­ «2» «فإذا بَلَغن أجَلَهن فامسکوهن بمعروفٍ أو فارقوهن بمعروفٍ…»

«وقتی مدت عدّه به اواخر خود رسید و هنوز تمام نشده، می‌توانید رجوع کرده و به طور شایسته‌ای آنها را نگهداری کنید (یعنی از این به بعد با او حسن برخورد داشته و حقوقش را مراعات نمایید و اگر در پایان عده نخواستید رجوع کنید باید به نحو شایسته از ایشان جدا شوید (بدون هیچ جنجالی و دعوا و نزاع و تضییع حقوق شرعیه)

و از جمله آیاتی که حق طلاق در آن به طور ضمنی به زوج داده شده است، آیه‌ی 5 از سوره­ی تحریم است که در آن آمده است «عسی رَبَّه إن طلقکن إن یبدله أزوجاً خیراً مِنکُنَّ»

«امید است پیامبر(ص) اگر شما را طلاق دهید، پروردگارش به جای شما همسرانی بهتر برای او قرار دهد.»

همانطور که در آیات مذکور دیده می­ شود مخاطب تمامی این آیات مردان هستند و فقهایی هم که در خصوص اختیار طلاق بحث نموده ­اند و آن را متعلّق به مرد دانسته ­اند به همین آیات استناد کرده ­اند و از سیاق آنها که در طلاق مرد مورد خطاب قرار گرفته است، به این عقیده رسیده ­اند

بند دوم- روایات

در خصوص روایات که در زمره­ی دلایل نقلی قرار گرفتن اختیار طلاق در زمره­ی حقوق زوج است، می‌توان آنها را به 2 دسته تقسیم کرد: دسته­ی اول روایاتی که تصریح در گذاردن طلاق در اختیار زوج دارند. دسته­ی دوم روایاتی که وجود اختیار طلاق در اختیار زوج از آنها استنباط می­ شود.

الف) روایاتی که تصریح در قرار گرفتن اختیار طلاق در اختیار زوج دارند:

1) از سعید بن مسیّب نقل شده است که «طلاق برای مردان و عدّه برای زنان می‌باشد.»

2) امام کاظم (ع) فرمود: هرکس زنش را سه بار طبق سنت طلاق دهد از او جدا می­ شود

3) روایت ولید بن صُبیح از امام صادق (ع) که فرمودند:

«سه دسته­اند که دعایشان رد می­ شود: یکی از آنها مردی است که از همسرش شکایت دارد در حالیکه به او ظلم می­ کند، پس به او گفته می­ شود: آیا امر او (طلاق) دراختیار تو قرار داده نشده است؟»

4) روایاتی وجود دارد که دلالت می­ کند که دعای 5 گروه مستجاب نمی­ شود، یک گروه مردانی هستند که اختیار طلاق به دست آنهاست و همسرشان، آنها را اذیت و آزار می­دهد، در حالیکه توانایی پرداخت مهریه زن را دارند، خود را از دست وی خلاص نمی‌کنند.

5) در وسایل الشیعه “بابی است که بیان می‌کند طلاق به دست مرد است نه زن، پس اگر از سوی زوجین در عقد شرط شود که طلاق به دست زن باشد، این شرط باطل است.”

در حدیثی از ابن بُکیر از امام صادق(ع) نقل شده است، در مورد زنی که با مردی ازدواج کرد و مهریه­ی خود را به شوهر بخشیده و در عوض بر آن مرد شرط کرد که به شرطی با تو ازدواج می­کنم که اختیار نزدیکی و طلاق به دست من باشد. از امام (ع) پرسیدند که آیا این امر پذیرفته است؟ حضرت فرمودند: مرد مخالف سنت عمل کرده است، حق به کسی داده شده است که اهلیت آن را ندارد و اینگونه قضاوت کردند که باید مهریه بر عهده­ مرد باشد و اختیار نزدیکی و طلاق نیز به عهده­ او باشد و این سنت است.

6) از علی بن یقطین از امام صادق (ع) سوال شده در مورد مردی که کنیز خود را به عقد شخص دیگری درآورده است. حضرت در جواب فرمودند: طلاق به دست کسی که کنیز به عقد او درآمده است، خواهد بود.

7) مهم­ترین روایتی که توسط فقهای شیعه و سنی برای اثبات وجود اختیار طلاق در دست مرد مورد استناد قرار گرفته است، روایت ابن عباس از حضرت رسول اکرم (ص) است که فرموده­اند «طلاق در دست همان کسی است که ساق را می‌گیرد و منظور زوج است»، لذا به علّت اهمیت این روایت آن را نظر سند و دلالت، مورد بررسی قرار می­دهیم:

الف) سند روایت

در بین کتب حدیثی امامیه، حدیث مذکور فقط در مستدرک الوسایل آمده است و در سایر کتب اصلی به چشم نمی­خورد اما در کتب حدیث اهل سنت مثل “سنن ابن ماجه” آمده است که توسط ابن عباس روایت شده است. این حدیث در منبع حدیثی اهل سنت (سنن ابن ماجه) چنین نقل شده است که برده‌ای نزد رسول خدا(ص) آمد و از مولای خود شکایت کرده و گفت: مولایم کنیزش را به عقد من درآورده است و حال می­خواهد بین ما جدایی بیافکند، و طلاق کنیز خود را از من بگیرد. رسول خدا با این شکایت به منبر رفت و فرمودند: ای مردم چرا هر یک از شما برده و کنیزش را به عقد یکدیگر درمی­آورد و سپس می­خواهد میان آنها جدایی افکند و در ضمن تقبیح و ناپسند جلوه رمودند که دادن این امر، فرمودند همانا طلاق حق کسی است که ساق را می­گیرد (مراد از گرفتن ساق، هم بسترشدن جهت استمتاع جنسی است و منظور از آن کس، شخص غلام است.) در صورت ضعف سند حدیث مذکور، تعدّد فقهای امامیه در استناد به آن این ضعف را جبران کرده است و لذا ایرادی وارد نیست.

. سید مهدی جلالی، صص 29. 30؛ اسدالله لطفی، حقوق خانواده، پیشین، ص 58.

. مالک ابن أنس، الموطا، جلد دوم، دار احیاء التراث العربی، باب 25ف حدیث 70، ص 582. “و حدثنی عن مالک عن یحیی بن سعید، عن سعید بن المسیب؛ إنّه کان یقول؛ الطلاق للرجال و العدّه لنّساء».

. محمد بن الحسن الحر عاملی، وسایل الشیعه، انتشارات اسلامیه، کتاب الطلاق، باب 3، حدیث 6،قم، ص351 “و با سناده عن الصفار، عن محمد بن الحسین، عن احمد بن محمد بن أبی نصر، عن ابی الحسن قال: سأله رجلٌ و انا حاضرٌ عن رجلٍ طلق إمراته ثلاثاً فی مجلسٍ واحد. قال: فقال ابوالحسن (ع): مَن طلق إمراته ثلاثاً للسنه فقد بانت منه، قال: ثم التفت إلی فقال: فلانٌ (أی ابوحنیفه) لا یحسَن أن یقول مثل هذا

. حر عاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، کتاب الطلاق، داراحیاء الثرات العربی، بیروت، باب 3، حدیث 4، ص 270 « و عن الحسین بن محمد، عن معلی بن محمّد، عن الوشاء عن عبدالله بن سنان، عن الولید بن صُبیح، عن ابی عبدالله (ع) قال: سمعته یقول: ثلاث تردُّ علیهم دعوتهم: أحدهم رجلٌ یدعوا علی إمراته و هو لها ظالمٌ فیقال له: ألم یجعل أمرها بیدک؟»

. حر عاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، کتاب الطلاق،دار احیاء التراث العربی، پیشین، باب 3، حدیث 5، ص269 و، باب 5، حدیث1، ص271 محمد بن علی بن الحسین فی (الخصال) عن محمد بن موسی بن المتوکل، عن محمد بن یحیی، عن محمد بن احمد بن عن الکوفی عن محمد بن الحسین عن محمد بن حمار الحارثی، عن ابی عبدالله (ع) قال: قال رسول الله (ص): خمسٌ لا یستجاب لهم؛ رجلٌ جعل بیده طلاق إمراته و هی توذیه و عنده ما یعطیها و لم یخل سبیلها… (باب جواز طلاق الزوجه غیر الموافقه).

- قد تقدم فی حدیث محمد بن الحارثی، عن ابی عبدالله (ع) قال: قال رسول الله (ص): خمسهٌ لا یستجاب لهم، رجلٌ جعل الله بیده طلاق إمراته فهی توذیه و عنده ما یعطیها و لم یخل سبیلها. أقول: و قد تقدم ما یدل علی ذلک فی الدعاء (باب کراهه ترک طلاق الزوجه التی توذی زوجها)

. حرّ عاملی، وسایل الشیعه، جلد15، کتاب الطلاق، پیشین، باب 42، ص340.

. عن محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابن فضال، عن ابن بکیر، عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله (ع) فی امراهٍ نکحها رجلٌ فاصدقته المراه و شرطت علیه أنَّ بیدها الجماع و الطلاق فقال: خالف السنه و ولّی الحق من لیس اهله و قضی أنَّ علی الرجل الصداق و أنَّ بیده الجماع و الطلاق و تلک السنه. أقول: و تقدم ما یدل علی ذلک هنا و فی المهور و یأتی ما یدل علیه.

. حر عاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، پیشین، باب 42، حدیث 1، ص 340 و باب 44، حدیث 1، ص 342 «عن محمد بن یعقوب، عن حمید بن زیاد، عن ابن سماعه، عن محمد بن ابی حمزه، عن علی بن یقطین، عن العبد الصالح (ع) فی حدیث قال: سالته عن رجل، زَوَّج أمته رجلاً حُرّاً فقال: الطلاق بید الحُرّ».

- «الطلاق، بید مَنْ أخَذ بالسّاق».

. الحافظ ابی عبدالله محمد بن یزید القزوینی (ابن ماجه)، سنن ابن ماجه، جلد اول، مطبعه دار احیاء الکتب العربی، قاهره، باب 31 (باب طلاق العبد)، حدیث 2081. “حدثنا محمد بن یحیی، ثنا یحیی بن عبدالله بن بُکیر، ثنا ابن لَهِیعه، عن موسی بن ایوب الغافِقی عن عَکِرمه، عن ابن عباس، قال اتی النبی (ص) رجلُ فقال: یا رسول الله (ص) إنَّ سیدی زَوّجی أمَتَه و هو یرید أن یفرق بینی و بینها، قال، فصعد رسول الله (ص) المنبر فقال: یا ایها الناس! ما بال احدکم یزَوِّجُ عبدُه أمَتَه ثم یرید أن یفرق بینهما؟ إنّما الطلاق لمن أخَذَ بالساق أی الطلاق حق الزوج الذی له أن یاخذ بساق المرأه لا حق المولی».

دلالت سند

چه بسا ممکن است که این روایت به خودی خود نتواند مثبت اختیار زوج در مقابل زوجه باشد و اینکه زوج نتواند صرف استناد به این روایت از مطلقه، نمودن هسرش خودداری نماید، منتها با توجه به احادیث دیگر که به صراحت اختیار طلاق را به مرد سپرده است و شرط واگذاری طلاق به زوجه را خلاف سنت تلقی کرده است، اعتقاد فقهاء مبنی بر اینکه روایت نبوی(ص) افاده­ی وجود اصالت اختیار طلاق در دست مرد و جلوگیری از طلاق توسط زوجه را می­ کند، منطقی و صحیح به نظر می­رسد. مراد از اینکه اصالتاً نمی­توان شرط کرد که حق طلاق به صورت شرط ضمن عقد نکاح به عهده­ زن قرار گیرد، این است که به طور کلی این حق به زن منتقل شود و مرد هیچ­گونه حقی نداشته باشد و زن تصمیم گیرنده­ی مطلق در سرنوشت عقد نکاح باشد، که این شرط باطل است و این قاعده، عقلانی و منطقی است؛ این امر منافاتی با توکیل طلاق به زوجه ندارد و همانطور که در شرح لمعه آمده است توکیل امر طلاق از سوی زوج به زوجه هم منافاتی با قول پیامبر(ص) هم که فرمودند: «طلاق به دست کسی است که ساق را می‌گیرد» ندارد بدین دلیل که ید زوجه همان ید زوج در توکیل است

روایات دیگری که انحصار طلاق در زوج از آن برداشت می شود، دلالت بر این دارد که مرد می ­تواند، امر طلاق را به دیگری (اعم از زوجه یا ثالث) واگذار کند.

1) از مروان بن مسلم از امام صادق (ع) نقل شده است که نظر شما در مورد مردی که امر طلاق را به دست همسرش گذاشته است، چیست؟ حضرت فرمودند: امر را به دست کسی قرار دادی که اهل آن محسوب نمی­ شود و مخالف سنّت عمل کرده­ای و نکاح، چنین کاری را تجویز نمی­کند.

2) همچنین از ابراهیم بن محرز نقل شده است که مردی از امام صادق (ع) سؤال کرد در صورتی که به همسرش گفت که امر طلاق به دست تو باشد و طلاق را به اختیار او گذاشت، در حالی که حضرت(ع) فرمودند: «مردان بر زنان برتری دارند» و تفویض این اختیار به زوجه صحیح نمی ­باشد. مراد از عدم صحت که در این روایات یاد شده است همان عدم صحت انتقال کامل حق طلاق به نفع زوجه است که بطلان آن امری منطقی است نه توکیل در طلاق.

ب) روایاتی که وجود اختیار طلاق در ید زوج از آنها استنباط می­ شود:

دسته­ی دوم روایاتی هستند که صریحاً از منطوق آنها این حق برداشت نمی­ شود، ولیکن به طور ضمنی از محتوای آن، می­توان این حق و اختیار را برداشت کرد که به برخی از آنها اشاره می­کنیم:

1) در باب لزوم وجود اراده­ی طلاق در روایت “زراره” از امام محمد باقر (ع) می­خوانیم که “اگر مردی مطابق سنّت و در حالی که زوجه در طهر غیر مواقعه است همسرش را طلاق دهد و لیکن قصد طلاق نداشته باشد، طلاق وی طلاق محسوب نمی­ شود.»

2) در باب لزوم تلفظ صیغه­ی طلاق هم در روایت زراره از امام محمد باقر(ع) چنین نقل شده است که ” به ابی جعفر گفتم مردی با کتابت همسر خود را طلاق داد… فرمود: آن طلاق محسوب نمی­ شود. در سایر ابواب مذکور در طلاق هم عباراتی همانند دو مثال فوق به کار رفته است که به خوبی نشان­دهنده­ی آن است که طلاق توسط زوج و به اراده­ی او واقع می­ شود، زیرا در همه­ی این احادیث در مورد مردی پرسیده شده که طلاق را طی شرایطی خاص و تشریفاتی ویژه به اجرا درآورده است.

3) روایت شده است از محمد بن عیسی الیقطینی که نقل می­ کند که امام رضا (ع) لباس جنگ به سوی من فرستاد و امر کرد که 300 دینار به شخصی بدهم و زوجه خود را با پرداخت این مبلغ طلاق بدهم و صفوان بن یحیی را بر این طلاق شاهد بگیرم و…”

. سید مهدی جلالی، پیشین، صص 34 و 35.

. محمد بن جمال الدین مکی العاملی (شهید اول) و زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)؛ الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد 6، دار احیاء التراث العربی،بیروت، صص 23 و 24 «و یجوز توکیل الزوجه فی طلاق نفسها و غیرها کما یجوز تولیها غیره من العقود… و قوله (ص) “الطلاق بید من اخذ بالساق” لا ینافیه لان یدها مستفاده من یده مع أنَّ دلالته علی الحصر ضعیفه».

.

. و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابن فضّال، عن‌هارون (مروان) بن مسلم، عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله (ع) قال: قلتُ له: ما تقول فی رجل جعل امر امراته بیدها؟ قال: فقال لی: وَلّی الامر مَن لیس اهله و خالف السنه و لم یجز النکاح. محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن یعقوب مثله و کذا الحدیثان اللذان قبله.

. محمد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، کتاب الطلاق، پیشین، باب 41، حدیث 5 و 6، صص 336 و 337 «و باسناده عن علی بن الحسین بن فضّال، عن محمد و احمد بن الحسن عن علی بن یعقوب، عن مروان بن مسلم، عن ابراهیم بن محرز: قال: سأل رجلٌ اباعبدالله (ص) و أنا عنده فقال: رجلٌ قال لإمراته: أمرُک بیدک. قال: أنی یکون هذا و الله یقول “الرجال قوامون علی النساء” لیس هذا بشیء..».

. محمّد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، پیشین، کتاب الطّلاق، باب 11 «باب أنّه یشترط فی صحه الطلاق، القصد و ارده الطلاق و الّا بطل». ، حدیث 1، ص285 «عن محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمّد و عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن عبدالرحمن بن ابی نجران، عن عبدالله بن بکیر، عن زراره ن الیسع، قال: سمعت اباجعفر(ع) یقول فی حدیث: و لو أنَّ رجلاً طَلَّقَ علی سَنّه و علی طهرٍ من غیر جماعٍ و أشهد و لم ینوالطلاق، لم یکن طلاقه، طلاقاً و رواه الشیخ باسناده عن محمّد بن یعقوب مثله.

.

. محمد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، کتاب الطّلاق، پیشین،‌باب 14، حدیث 2، ص291 « محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن حماد بن عیسی او ابن ابی عمیر عن ابن أُذَینه عن زراره قال: قلتُ لابی جعفر (ع): رجلُ کتب بطلاقِ إمراته او بعتق غلامه ثم بداله فمحاه. قال: لیس ذلک بطلاقٍ و لا عتاقٍ حتی یتکلم به».

. حر عاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، کتاب الطّلاق، پیشین باب 39، حدیث 6، صص334 و 335 “محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی، عن محمد بن عیسی الیقطینی قال: بعث إلی ابوالحسن (ع) رزمُ ثیاب إلی أن قال و امر بدفع ثلاث مائه دینارٍ إلی رحیم زوجه کانت له و امرنی أن اطلقها عنه و أُ متعها بهذا المال و أمرنی أن اشهد علی طلاقها صفوان بن یحیی و آخرنی محمد بن عیسی اسمه. أقول: و تقدم ما یدل علی ذلک فی الوکاله و فی الطلاقُ ثلاثاً و فی النشوز و غیر ذلک».

اجماع

با توجه به کتب فقهی ملاحظه می­ شود که فقهاء، تماماً با مفروض دانستن اینکه اختیار طلاق به عهده­ مرد است بحث طلاق را با شرایط طلاق­دهنده (مرد) آغاز کرده ­اند و سپس از شرایط مطلقه (زن) سخن به میان آورده­اند و این روش نشانگر آن است که اختیار طلاق به عهده­ مرد است و نیز بسیاری از فقهاء در بحث ولایت در طلاق، با استناد به روایت نبوی(ص) که فرمودند «طلاق در دست کسی است که ساق را می‌گیرد»، معتقدند که اختیار طلاق با صاحب بضع است. این نظر را مفسرین قرآن هم تأیید کرده ­اند. در فقه اهل سنت هم فقهاء با استناد به آیات قرآن و روایات و تشریح وضعیت روحی و روانی زن، وجود اختیار طلاق را در دست مرد قرار داده­اند و اصالتاً برای زن چنین حقی قایل نشده­اند. پس می­توان نتیجه گرفت که در خصوص قرار دادن حق طلاق برای مرد بین فقهاء اجماع وجود دارد هرچند که این اجماع صریح نمی ­باشد؛ بنابراین علاوه بر اینکه قرآن و سنّت به انحصاری بودن حکم طلاق اشاره دارد، در این خصوص اجماع هم با تأیید این امر به قوّت آن افزوده و دیگر جای هیچ شک و تردیدی باقی نخواهد ماند.

گفتار سوم: فلسفه­ی واگذاری حقِّ طلاق به زوج

اما این مسئله که مطابق انبوهی از آیات و روایات و با وجود دلیل اجماع این حق منحصر در شخص زوج است، بی­حکمت و عبث نبوده و حتماً در ورای آن فلسفه­ای وجود دارد که در آخرین بخش از فصل اول تحقیق بدان اشاره خواهیم کرد. درباره توجیه این مسئله که چرا شارع مقدس اختیار طلاق را به زوج داده است؛ دلایلی چند وجود دارد که به توضیح آن خواهیم پرداخت:

1) یکی از دلایل آن عاقلانه و منطقی بودن رفتار اکثر مردان است که موجب می­ شود سریعتر تصمیم نگیرند و پیوند خانوادگی را بر هم نزنند و در مقابل، زنان از نظر احساساتی بسیار قوی­تر از مردان هستند و ممکن است که اگر اجرای امر طلاق به دست آنها باشد با یک تصمیم فوری و نسنجیده کانون خانواده را بر هم بزنند. در این راستا استاد بزرگ شهید مطهری می­فرماید: “طبیعت کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد داده است یعنی این مرد است که با بی­علاقگی و بی­وفایی خود نسبت به زن او را نیز سرد و بی­علاقه می­ کند، بر خلاف زن که بی­علاقگی اگر از او شروع شود تأثیری در علاقه­ مرد ندارد، بلکه احیاناً آن را تیزتر نیز می­ کند، از این رو بی­علاقگی مرد منجر به بی­علاقگی طرفین می­ شود ولی بی­علاقگی زن منجر به بی­علاقگی طرفین نمی­ شود. سردی و خاموشی علاقه­ زن به مرد آن را به صورت مریض نیمه­جان درمی­آورد که امید بهبود و شفا دارد، در صورتی که اگر بی­علاقگی از زن شروع شود، مرد اگر عاقل و وفادار باشد می ­تواند با ابراز محبت و مهربانی علاقه­ زن را بازگرداند و این کار برای مرد اهانت محسوب نمی­ شود که محبوب رمیده­ی خود را به زور قانون نگه دارد تا تدریجاً او را رام کند، ولی برای زن اهانت و غیرقابل تحمل است که برای حفظ حامی و دلباخته­ی خود به زور و اجبار قانون متوسل شود.» ایشان در ادامه برای توجیه اینکه حق طلاق از حقوق شوهر است می­گویند: «در نتیجه اینکه مرد باید وجود زن را باید و جود زن را سرشار از عواطف و احساسات سازد تا او نیز بتواند فرزندان را از سرچشمه­ی فیاض عواطف خود سیراب کند، مرد مانند کوهسار است و زن به منزله­ی چشمه و فرزندان به منزله­ی گلها و گیاهان، چشمه باید باران کوهساران را دریافت و جذب کند تا بتواند آن را به صورت آب صاف و خرم و زلال بیرون دهد و گل­ها و گیاهان و سبزه­ها را شاداب کند، اگر باران به کوهساران نبارد یا وضع کوهسار طوری باشد که چیزی جذب زمین نشود، چشمه خشک و گلها و گیاهان می­میرند.»

. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد 32، پیشین، ص 5؛ محقق حلّی، شرایع الاسلام، جلد 3، انتشارات موسسه المعارف الاسلامیه، چاپ دانش، قم، 1415 ه .ق، ص 6؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارک، جلد 4، پیشین، صص 493 و 494؛ محمد فاضل لنکرانی، تفصیل الشریعه فی شرح التحریر الوسیله، باب طلاق، پیشین، ص 14 و 15؛ یوسف صانعی فقه الثقلین، پیشین، صص 24 و 25.

. وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، جلد 9، الاحوال الشّخصیه (الاحکام الامره)، انتشارات دارالکفر،دمشق، صص 65-68؛ محمد ابو زهره، الاحوال الشخصیه، پیشین، صص 395 و 360؛ عبد الکریم زیدان، المفصل فی احکام المراه و البیت المسلم فی شریعته الاسلامیه، موسسه الرساله، جلد 7، چاپ دوم،بیروت، صص 348- 350.

. سید مهدی جلالی، پیشین، صص 37-39.

. مرتضی مطهری، نظام حقوقی زن در اسلام، مجموعه آثار شهید مطهری (مجلد 19)، انتشارات صدرا، چاپ دوم، آذر 1379، قم، صص 263 و 270.