قاعده لاضرر:

4-1 مفهوم قاعده لاضرر :

یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات و غیره به آن استناد میشود قاعده لاضرر است. مستند بسیاری از مسائل فقهی همین قاعده می باشد. اهمیّت قاعده مذکور به حدّی است که بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیک در تالیفات وتقریرات خود رساله مفصّلی را به آن اختصاص داده اند.(نائین، 1373ه.ق)

لازم به ذکر است که بر نفی ضرر و ضرار در منابع دو شکل وجود دارد:

لاضرر و لا ضرار

لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام

آنچه در اغلب منابع فقهی وارد شده است شکل اول یعنی « لاضرر ولاضرار» است در بعضی از منابع فقهی در همین مادّه به ضمیمه « فی الاسلام» نقل شده است و در بعضی از  احادیث هم به اضافه کلمه « علی المومن» وارد شده است ولی به طور قطع می توان گفت که قاعده « لاضرر ولا ضرار» از نظر منابع فقه اسلامی تثبیت شده است.(جعفری، 1389، ص86و91)

 البته بر نفی ضرار علاوه بر مستندات شرعیه، دلایل عقلی محکم نیز وجود دارد و در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزو مستقلات عقلیه است و مهمترین دلیل بر حجیّت آن مدرک چهارم فقه، یعنی عقل است. علاوه بر عقل که به موازات ادلّه  و مدارک دیگر بر حاکمیّت و اعتبار قاعده لاضرر گواهی می دهد. به شرح مندرج در قرآن مجید و مضمون روایاتی که در این باب وارد شده است قاعده لاضرر به روایت ومناسبات بین مردم حاکم است.(هرندی، ص23)

 علاوه بر موارد ذکر شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به نفی ضرر از منافع عمومی و دیگران تاکید شده است.

اصل 40 قانون اساسی: « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله (اضرار) به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»

 اصل 43 قانون اساسی: « برای تامین استقلال اقتصادی و ریشه کن کردن فقر و محرومیّت و برآوردن نیازهای انسان در  جبران رشد و با حفظ آزادی او، اقتصاد جمهوری اسلامی وبراساس ضوابط زیر استوار است:….. 5- منع (اضرار) به غیر و انحصار و احتکار و ربا و دیگر معاملات باطل و حرام.»

4-2  دلالت قاعده لاضرر بر ضمان:

نظر اکثر فقهای امامیّه این است که قاعده لاضرر توان اثبات ضمان را ندارد و نمی تواند به عنوان یکی از موجبات ضمان مورد استناد قرار گیرد و بیان شده است که قاعده لاضرر مختص نفی احکام ضرری است و رسالت آن این است که حکم را بردارد، نه اینکه مثبت حکم ضمان باشد یعنی قاعده لاضرر رافع حکم است و دارای نقش بازدارنده است نه سازنده. هرجا که نیاز به ضمان باشد باید به اسباب ضمان از قبیل: اتلاف، تسبیب و سایر موجبات ضمان ردّی آورد. قاعده لاضرر که صرفاً حکم ضرری را نفی می کند به عنوان اسباب ضمان قابل استناد نیست.(انصاری، ص119)

علاوه بر آن کسانی که در قاعده لاضرر (لا) را لای نهی می دانند اعتقاد دارند که قاعده صرفاً دلالت بر حرمت دارد نه ضمان بنابر این از آن ضمان قابل استنباط نیست.(جمشیدی،ص77)

 اما برخی از فقها برخلاف نظر مشهور معتقدند که قاعده لاضرر دلالت بر ضمان دارد و می توان از آن حکم بر ضمان و مسئولیت مدنی را استنباط نمود، برخی از فقها اظهار داشته اند اگر مفهوم قاعده نهی الهی باشد حکم بر ضمان به استناد آن بعید نیست، زیرا در این صورت، نهی دلالت بر حرمت ایراد ضرر خواهد داشت و مقتضی این نهی، تحریم ابقا وضع ایجاد شده نیز می باشد و بقای این وضعیت نیز ضرر است و لازمه آن وجوب رفع این ضرر است. و تنها کسی که باید آنرا رفع کند کسی است که ضرر از وی ناشی نشده است، والا صرف حکم تکلیفی به حرمت اضرار مشکلی را حل نخواهد کرد.(مراغی، ص318)

برخی دیگر قاعده لاضرر را که خبر « من اضر بطریق المسلمین شیئاً فهو ضامن» متصرف به اتلاف و تسبیب می دانند را با وجود اطلاق خبر منتفی دانسته واذعان داشته اند که این خبر صراحت در ضمان فاعل فعل زیانبار دارد بنابر این حکم به ضمان به استناد قاعده لاضرر بعید نیست همچنان که پیامبر (ص) در حدیث سمره حکم به رفع ضرر، یعنی قطع درخت داده است که رفع منبع ضرر یکی از طرق جبران خسارت است.(مراغی، ص32)