قائلین به عدم جواز

در مقابل قائلین به جواز، دسته‌ای دیگر از فقهاء معتقد به عدم وکالت در طلاق می‌باشند. قائل این قول شیخ طوسی است که عدم جواز را به دلایلی پذیرفته و به گونه‌ای شیخ بین حضور و غیبت تفصیل قائل شده است.

1) ایشان معتقد است که زن که در طلاق، قابل است و محل طلاق قرار می‌گیرد، پس او نمی‌تواند فاعل باشد؛ و اما این استدلال این‌گونه رد می‌شود که مغایرت اعتباری بین فاعل و قابل کافی است و لذا از حیث این که از سوی شوهر خود وکالت در طلاق دارد فاعل طلاق است و به اعتبار و حیثیت دیگر قابل؛ در عقود که توافق بین اَیجاب و قبول باید وجود داشته باشد، مغایرت اعتباری کافی است چه برسد به طلاق که از ایقاعات است و تنها اراده شوهر و یا زن در صورت وکالت از شوهر در آن کفایت می‌کند؛ پس زوجه به اعتبار این‌که وکیل است، فاعل محسوب می‌شود و به اعتبار این‌که زوجه است قابل، کما این‌که شخص واحد می‌تواند هم طرف ایجاب باشد هم طرف قبول و اصولاً در طلاق، زوجه قابل نیست تا اشکالی از این سوی، متصور باشد.

2) ظاهر قول حضرت رسول (ص) که فرمودند: «الطلاق بید من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است)» اقتضاء می‌کند که توکیل در طلاق مطلقاً صحیح نباشد و در این راستا وکالت شخص ثالث غیر از زوجه به دلیلی خارج از این نص پذیرفته شده است و در نهایت وکالت زن به حالت منع خود باقی خواهد ماند؛ ابن ادریس و متأخرین هم این قول را قبول دارند و لیکن دلایل شیخ را رد کرده‌اند و دلایل دیگری آورده‌اند. به هرحال،این استدلال هم این‌گونه رد می‌شود که بر فرض این که سند این حدیث صحیح باشد، ولی این روایت فقط گفته است که اختیار کلی طلاق به دست مرد است و لا غیر و بودن اختیار طلاق به دست مرد با تعیین وکیل از سوی او هیچ‌گونه منافاتی ندارد؛ چون وکیل، نائب از سوی موکل است و عمل وکیل به منزله‌ی عمل موکل است و عقد وکالت را عقدی جایز دانسته‌اند و اثر آن این است که هرگاه موکل اراده کند می‌تواند وکیل خود را عزل کند و در صورت حصر داشتن روایت نبوی در این که ایقاع طلاق به دست زوج است و لاغیر، آن‌گاه ادله‌ای که به موجب آن پذیرش وکالت اشخاص ثالثِ غیر از زوجه صحیح می‌باشد، به وکالت شخصِ زوجه در طلاق هم تسرّی پیدا می‌کند.

شیخ در تهذیب الاحکام هم به استناد روایت زراره از امام صادق (ع)، معتقد به عدم وکالت زوجه در طلاق شده است، به صورتی که اگر مرد نزد زن حاضر باشد باید خود مرد مستقیماً صیغه‌ی طلاق را اجرا کند و وکالت برای زوجه باطل است و روایت تنها بر موردی حمل می‌شود که زوج، خود حاضر باشد. شیخ معتقد است که این روایت با اخبار اوّلی منافاتی ندارد چون این خبر بر زمان حال حمل می‌شود که مرد در آن حاضر است و نه غایب از شهرش و هنگامی‌که مرد حاضر شد وکالت جایز است و اخبار اوّلی در تجویز وکالت مختص به حال غیبت است و منافاتی با این اخبار ندارد و ابن سماعه هم عمل کردن به این خبر را که همانا عدم جواز وکالت در طلاق، در صورت حضور زوج در نزد زوجه بوده را شایسته می‌داند.

شیخ در نهایه نیز این گفته‌اش را تأکید می‌کند که «هرکس وکالت به غیر دهد برای این که از طرف او زنش را طلاق دهد در حالی که غایب باشد، طلاق وکیل جایز است و اگر حاضر باشد، طلاق وکیل جایز نخواهد بود و زمانی که مرد، دیگری را وکیل در طلاق زنش نماید، طلاق واقع نمی‌شود و آن زمانی است که مرد در بلد حاضر است؛ پس اگر او غایب باشد، وکالت دادن در طلاق جایز است و هنگامی که اراده‌ی عزل وکیل را کرده باشد، حق این کار را خواهد داشت.»

در المبسوط  آورده است که«فقهاء وکالت در طلاق را در صورتی جایز می‌دانند که شخص موکّل غایب باشد و در حالت حاضر بودن او در بلد، آن را صحیح نمی‌دانند و برای این نظر خود دلایلی آورده‌اند؛ در جای دیگر المبسوط آورده است که:«وکالت در طلاق صحیح است غیر از این که اصحاب ما آن را در صورت غیبت نه در حالت حضور اجازه کرده‌اند؛ پس اگر زوج در طلاق به زوجه‌اش وکالت دهد، برای وکیل جایز است که در همان حال زوجه را طلاق دهد و یا این که آن را به تأخیر بیاندازد مانند بیع……» به نظر شیخ طوسی غیبت زوج با دوری او از شهر محقق می‌شود ولیکن صاحب مسالک گفته است که بنابر قول شیخ غیبت با دوری از مجلس طلاق محقق می‌یابد گرچه زوجه در شهر وجود داشته باشد. ولیکن مطابق نظر شیخ آن‌چه مدنظر است غیبت از بلد مجوّز وکالت در طلاق است نه دوری از مجلس عقد. به هرحال، همان‌طوری که گفتیم شیخ و اتباعش مستمسک عدم جواز وکالت در طلاق را حدیث زراره قرار داده‌اند و برای این‌که بین روایات جمع کرده باشند، جواز وکالت در طلاق را حمل بر حاضر نموده‌اند؛ ولیکن جمع روایات در صورتی است که میان روایات تکافوو هم پوشانی وجود داشته باشد، در حالی که روایت زراره که سند آن ضعیف است در مقابل احادیث جواز که صحیح می‌باشند قابل طرح نیست و روایت زراره نمی‌تواند معارض صحیحه سعید الاعرج باشد و آن را تخصیص دهد.

. سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او، پیشین، ص 45؛ صدیقه مهدوی کنی،‌ شروط ضمن عقد نکاح، نشریه‌ی ندای صادق، شماره‌ی 17 و 18، ص 24؛ سید مهدی جلالی،پیشین، صص 162-163؛ اسدا… لطفی، حقوق خانواده ، پیشین، صص 122-123؛ سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده، پیشین، صص 404-406؛ منیژه دانای علمی، پیشین، صص66-67؛ علی رفیعی، پیشین، ص121؛ سید علی محمد یثربی قمی‌، حقوق خانواده، انتشارات سمت، بهار 88، تهران، صص 145-146؛ اسدا… لطفی، پیشین، صص 57 – 60؛ ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، شماره 188، ص 321 زیرنویس (1)؛ سید حسن امامی، پیشین، صص 10 و 11.

. … شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، پیشین، ح 39، صص 39-40؛ شیخ طوسی، استبصار فیما اختلف من الاخبار، پیشین، ص278، باب166و ص279؛ شیخ کلینی رازی، الفروع من الکافی، پیشین، صص129-130 «فلاینافی فی الاخبار الا و له لان هذا الخبر تحمله علی الحال التی یکون الرجل فیها حاضراً غیر غایب عن بلده و أنّه متی کان الامر علی ما وصفناه فلا تجوز وکاله فی الطلاق و الاخبار الاوله فی تجویز الوکاله مختصه بحال الغیبه و لاتنافی بین الاخبار و قال ابن سماعه: أن العمل علی الخبر الذی ذکر فیه أنه لاتجوز الوکاله فی الطلاق و لم یفصل و ینبغی أن یکون العمل علی الاخبار کلها بحسب ما قد مناه».

.

. ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی، النهایه و نکتها، جلد 2، مؤسسه نشر اسلامی،قم، ص 431؛ النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، انتشارات قدس محمدی، قم، ص511 «و إذا وکّل الرّجل غیره بان یُطلَّق عنه، لم یقع طلاقه اذا کان حاضراً فی البلد، فان کان غائباً جاز توکیله فی الطلاق و متی اراد عزل الوکیل فلیعلمه ذلک…»

. شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد 4، مؤسسه نشر اسلامی، قم، ص 36؛ پیشین، جلد5، انتشارات مکتبه المرتضویه لاحیاء آثار الجعفریه،قم، ص31 «الوکاله فی الطلاق صحیحه غیر أن أصحابنا أجاز وها مع الغیبه دون الحضور»؛«الوکاله فی الطلاق صحیحه غیر أنّ أصحابنا أجازوها مع الغیبه دون الحضور، فاذا وکل فی طلاق زوجته فللوکیل أن یطلق فی الحال وله أن یوخر کالبیع….».

. زین الدین بن علی العاملی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، پیشین، ص 28 «و ذهب الشیخ و اتباعه إلی المنع من توکیل الحاضر… و علی قول الشیخ تتحقق الغیبه بمفارقه مجلس الطلاق و إن کان فی البلد.»

. شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، جلد 25، پیشین، ص 168 «لاخلاف بین الاصحاب فی جواز الوکاله فی الطلاق الغایب و إنما الخلاف فی الحاضر، فالمشهور الجواز و ذهب الشیخ و اتباعه إلی المنع و تبع الشیخ ابن حمزه و ابن البراج».

. وسایل الشیعه، پیشین، جلد 15، ابواب مقدمات طلاق و شرایطه،پیشین، باب 39، ح 5، ص 334؛ کلینی، الفروع من الکافی، جلد 6،پیشین، باب الوکاله فی الطلاق، ح 6، «و عن الحسین بن محمّد، عن معلّی بن محمّد، عن الحسن بن علی و عن حمید بن زیاد و عن ابن سماعه عن جعفر بن سماعه جمیعاً، عن حمّاد بن عثمان، عن زراره، عن ابی عبدا… (ع) قال: لاتجوز الوکاله فی الطلاق، رواه الشیخ باسناده عن محمد بن یعقوب و کذالذی قبله و کذ حدیت السکونی…»

.

. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد 32، پیشین، صص 23-24 «و کیف کان فتجوز الوکاله فی الطلاق للغایب اجماعاً بقسمیه و للحاضر علی الاصح وفاقاً للمشهور الطلاق الادله الوکاله فیما لاغرض للشارع فی اعتبار المباشره فیه کالعقود و الایقاعات التی منهما الطلاق و اطلاق النصوص فی المقام التی منها صحیحه سعید الاعرج عن الصادق (ع) خلافاً للشیخ فی النهایه و المبسوط و اتباعه فلا یجوز، بل نسبه فی الثانی منهما إلی اصحابنا جمیعاً بین ما سمعت و بین خبر زراره عن الصادق (ع) “لایجوز الوکاله فی الطلاق” یحمل الاوّل علی الغائب و الثانی علی الحاضر و فیه مع عدم الشاهد له أنّه فرع التکافؤ المفقود فی المقام، بل لا حجه فی الثانی، للضعف فی السند مع عدم الجابر، بل قد عرفت الشهره علی خلافه، بل ستسمع فیما نحکیه عن الحسن بن سماعه فی وقوع الطلاق بلفظ «اعتدی» القطع بعدمه».

وکالت و تفویض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ایران و مصر