ابن ادریس و متأخرین ایشان هم قول عدم جواز وکالت زوجه در طلاق را پذیرفته‌اند ولیکن در بیان مستندات با شیخ طوسی مخالف بوده و به جهت اصالت صحت این عمل و روایات مؤید این امر قائل به پذیرش آن شده و به دلایلی استناد کرده‌اند که پذیرفته شده نیست.

دلایل ابن ادریس و متأخرین برای جواز وکالت پس از رد کردن دلایل شیخ طوسی به قرار ذیل است:

1) در آن فعلی که نیابت برمی‌دارد، خصوصیت نائبی دون نائب دیگر مدخلیتی ندارد و طلاق از جمله اموری است که نیابت برمی‌دارد، پس زن نیز می‌تواند نائب شود.

2) روایتی که حضرت رسول (ص) زنان خود را در امر طلاق مخیر فرمودند.

3) قیاس طلاق بر عقود؛ زیرا زن به فرض کامل بودن، چنان‌که در سایر عقود اعمالش معتبر باشد، در این‌جا هم از او پذیرفته شده است؛ ولیکن ضعف استدلالات ابن ادریس واضح است چون فرض اول عین محل نزاع است و در فرض دوم، این‌که چه‌بسا این امر از خصایص رسول (ص) می‌باشد و در فرض سوم این‌که ظاهر است که قیاس، حجت نمی‌باشد. به نظر می‌رسد که ظاهر مذهب کلینی به نقل از کتاب الکافی هم منعِ در وکالت است همان‌طوری که مذهب حسن ابن سماعه هم در این مورد همین‌گونه است و به گونه‌ای یاری‌کننده‌ی شیخ طوسی در استدلال خود می‌باشند. ابن حمزه هم در الوسیله آورده است که:«توکیل در طلاق صحیح نمی‌باشد، مگر در مورد شخص غائب.»

بند سوم ـ قائلین به توقف

در کنار قائلین به جواز و عدم جواز، گروهی هم معتقد به توقف در این خصوص هستند و نه طرف جواز را پذیرفته‌اند و نه معتقد به عدم جواز هستند و رأی میانه را برگزیده‌اند. از قائلین آن، شیخ یوسف بحرانی است که پس از آن که در ابتدا نظر مشهور فقها را خالی از قوت نمی‌داند، در انتهاء اشاره می‌کند که نزد ما در این مسأله نوعی از توقف حاکم است و اگرچه قول مشهور در این رابطه خالی از قوت به نظر نمی‌رسد، منتها با وجود دلایل و در حالی که زوجیّت تحقق پیدا کرده و ثابت شده است پس، انحلال و از بین بردن این علقه‌ی زوجیت و آن‌چه بر آن مترتّب می‌شود متوقف بر دلیل واضح و روشن از نصوص می‌باشد که بدون آن باید رأی به عدم داد و به گونه‌ای ایشان در این خصوص، استصحاب عدم سریان انحلال نکاح و یا استصحاب زوجیت را می‌پذیرند.

گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ایران

پس از آن‌که با اقوال فقهاء در خصوص تجویز وکالت آشنا شدیم، دانستیم که شریعت مقدس اسلام هم، حق زوج در طلاق را تلطیف نموده و قائل به سهیم نمودن زوجه در مختومه کردن زوجیّت بی‌پایه و اساس می‌باشد؛ پس برای این‌که بتوان زوجه را هم به نحوی در انحلال تأسیس حقوقی طلاق دخیل نمود با تأسی از فقه باید از روشی خاص استمداد جست که با مبانی فقهی امامیّه نیز منطبق باشد؛ زیرا براساس منع فقهی و هم‌چنین نص صریح قانون مدنی نمی‌توان با پیش‌بینی حق فسخ نکاح برای زوجه (و یا حتی زوج) به این هدف نایل شد (ماده‌ی 1069 ق. م)، به این دلیل که عقد نکاح قبل از این‌که یک قرارداد صرف محسوب شود یک تأسیس اخلاقی است و قواعد عمومی مربوط به قراردادهای معوض در مورد آن قابل اعمال نیست و از این رو در نکاح، اقاله راه نداشته و هر عقدی که قابل اقاله نباشد قابلیت درج شرط فسخ در آن نیز نمی‌باشد و همان‌طوری که گفتیم حق طلاق هم به دست مرد است و این به عنوان یک حکم شرعی و یک قاعده‌ی آمرانه محسوب می‌شود نه یک حقّ قابل گذشت و قاعده‌ی تفسیری؛ بنابراین مرد نمی‌تواند از این حقّ خود بگذرد یا آن را به دیگری (از جمله زوجه) واگذار و منتقل نماید. پس در ضمن عقد هم نمی‌توان به صورت شرط، حق طلاق را برای زن پیش‌بینی کرد. راه حل، این است که در اسلام، امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکیل داده شده است که مختصّ دین مبین اسلام است. پس در حقوق اسلام وکیل می‌تواند شرایط لازم برای ایقاع طلاق را ایجاد کرده و به نیابت از موکّل خود یعنی زوج، صیغه‌ی طلاق را جاری سازد و مطابق شریعت مقدس اسلام، قانون مدنی هم در مورد ازدواج و طلاق، این امر را پذیرا چنین امکانی را ایجاد کرده است که موضوع بحث ما فقط مختص وکالت در طلاق است. وکالت در طلاق نسبت به سایر انواع وکالت هیچ‌گونه خصوصیتی نداشته و از آن‌جا که وکالت دادن به غیر، در طلاق جایز است، به شخص زوجه هم می‌توان این اختیار را داد تا وکیل در طلاق دادن خویش (و یا حتی وکیل در توکیل نیز) از طرف شخص زوج باشد و این امر جهت ایجاد تعادل و انعطاف در عقد نکاح بوده و اراده‌ی زوجه که در ایجاد و انشای عقد نکاح دخیل بوده در انحلال و از بین بردن آن هم سهیم باشد تا تضییعی نسبت به حقوق او نشده باشد و از اختیارات یک طرفه‌ی زوج هم بکاهد. لذا در این راستا، به تجزیه و تحلیل عنوان وکالت زوجه در طلاق از منظر حقوقی خواهیم پرداخت و جوانب آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

. ابوالقاسم بن احمد یزدی، ترجمه‌ی فارسی شرایع الاسلام (محقق حلّی)، جلد 2، انتشارات دانشگاه تهران، مهرماه 1361، صص 759-761.

. عماد الدین محمد بن علی بن حمزه الطوسی المشهدی، الوسیله الی نیل الفضیله، منشورات جمعیه منتدی النشر، النجف الاشرف، ص383 «ولایصح التوکیل فی الطلاق إلا للغائب».

. شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، جلد 25، پیشین، ص 173 «و عندی فی المسأله نوع توقف و إن کان قول المشهور لایخلو من قوه بالنظر إلی هذه التعلیلات إلا أنّ الاعتماد عندنا فی الاحکام الشرعیه إنما هو علی النصوص، و الزوجیه قد ثبتت و تحقّقت، فرفعها و رفع ما یرتب علیها یتوقّف علی دلیل واضح من النصوص».