فعل زیانبار:

در زندگی اجتماعی سود وزیان با هم آمیخته است هرکس نفعی می برد به گونه ای باعث ضرر دیگران می شود، ولی این ضررها ایجاد مسئولیّت نمی کند.

بسیاری از خسارتهای لازمه زندگی است و عرف به دیده اغماض از آنها می گذرد به عبارتی در هر مورد که از کاری به دیگران زیان می رسد مسئولیّت مدنی ایجاد نمی شود باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند. در پاره ای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم ((تقصیر)) را برای نامشروع بودن کار زیان بار کافی دانسته اند زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نیست. این تعبیر در صورتی درست است که تقصیر منبع منحصر مسئولیّت باشد ولی در نظامهای حقوقی که مسئولیّت بدون تقصیر، هرچند به صورت استثنایی، وجود دارد، اشاره به لزوم نامشروع بود فعل لازم است.(کاتوزیان، ص39)

در حوادث رانندگی معیار تعیین تقصیر، رفتار متعارف است به عنوان مثال، اگر راننده در شب مرتکب فعل زیانباری شود معیار، رانندگی راننده متعارف در شب است و اگر رفتار او مثل رفتار راننده ای عادی در این هنگام بوده او خطارکار نمی باشد همچنین ظرف مکان را نیز می توان در نظر گرفت مانند رانندگی داخل شهر یا خارج از شهر یا در راه شلوغ یا در مسیر خلوت یا راه خشک یا جادّه لغزنده به دلیل ریزش باران، ملاک راننده متعارف است اما ممکن است موضوع به وضعیت جسمانی راننده مرتبط باشد. راننده ای که مرتکب فعل زیانبار شده از حیث عصبی مزاج بودن یا ضعف بینایی یا کند ذهنی در این مورد نیز نباید از راننده متعارف فاصله داشته باشد.(عباسلو،1378،ص34)

در حالی که تقصیر کیفری نیز به معنی رفتاری نامتعارف می باشد که به تعبیر دیگر ارتکاب فعل زیانبار وضعیت فرد و شخص مرتکب مورد توجّه قرار می گیرد به عنوان مثال کودکی که فاقد قدرت تمیز و تشخیص است و وسیله نقلیه را رانندگی نموده و موجب فوت و صدمه بدنی دیگری شود فاقد تقصیر کیفری است، یا فردی که بعلت بیماری از قبیل سکته قلبی موجب تصادفی گردد به علّت اینکه خطایی شخصی از او سر نزده فاقد تقصیر و در نتیجه فاقد مسئولیّت کیفری است در حالی که در همین مورد راننده دارای تقصیر مدنی و در نتیجه دارای مسئولیّت مدنی است، یا راننده ای که به علّت خرابی چراغ راهنما که همزمان در تقاطع سبز می شود تصادف نماید، فاقد تقصیر کیفری است(عباسلو، ص35)با توضیحات ارائه شده در مورد عمل زیانبار اکنون شرایط تحقّق عمل زیانبار را که ممکن است به دو گونه تحقّق یابد یکی ایجابی که در کارهای بیرونی فاعل ظاهر می شود و از آن به ((ارتکاب)) تعبیر می شود. دیگری فعل سلبی که به گونه خودداری از انجام فعل معیّن یعنی ((امتناع)) بروز می نماید که هریک از آنها مستلزم بررسی جداگانه است. (جمشیدی، ص127)

1_ فعل ایجابی:

فعل ایجابی یا مثبت، عملی است که شخص انجام می دهد و به طور مستقیم (بالمباشره) یا غیر مستقیم (بالتسبیب) موجب ورود ضرر به دیگری می شود، یعنی شخص اقدامی انجام می دهد که نمود خارجی داشته و به صورت فعل مثبت در عالم خارج نمایان شده و موجب ضرر و زیان دیگری می شود و مقصود از آن انجام دادن عمل مادی و فیزیکی محض نیست، بلکه اعمال و فعالیتهای اعتباری (حقوقی)شخص که وجود خارجی یافته و صرفا در ذهن وی نیست را نیز شامل می شود، مانند فسخ یک قرارداد در زمان نامناسب یا امضای قرارداد تجاری در محلی که دیگری حق اولویت انحصار تجاری دارد.

تحوّلات مسئولیت مدنی در حوادث رانندگی با تأکید بر قانون جدید اخذ جرائم