ترک زندگی خانوادگی توسط زوج یا غیبت او بدون عذر موجّه

ترک زندگی خانوادگی در ابتدا در قانون حمایت خانواده سال 1346 از موجبات طلاق قرار گرفته و در قانون 1353 تکرار شد. در قانون مدنی در صورت 4 سال غیبت شوهر، به زن حق داده می‌شود که از دادگاه تقاضای طلاق کند (ماده‌ی 1029 ق.م).

سؤالی پیش می‌آید که مفهوم ترک زندگی خانوادگی با غیبت چه تفاوتی دارد؟ “غیبت” زمانی تحقق می‌یابد که همسر به عمد یا در نتیجه‌ی حوادث قهری از خانواده دور بماند و از او هیچ گونه خبری نباشد. آوردن صفت “مفقودالاثر” بعد از غیبت، نشانه‌ی آن است که دور بودن از خانواده به تنهایی موجب طلاق نبوده و عنصر اصلی آن بی‌خبر ماندن کسان غایب از اوضاع و احوال اوست؛ بنابراین اگر کسی در نتیجه‌ی حوادث قهری مثل جنگ و زلزله از خانواده‌اش دور بماند، نمی‌توان گفت خانواده را ترک کرده است اما «ترک زندگی خانوادگی» عملی ارادی است و هنگامی است که مرد، زندگی خانوادگی را فدای اغراض دیگر خود کرده است و خانه‌ی خود را با اختیار کامل به علت رسیدن به هدف‌های دیگر ترک می‌کند و از آمدن به خانه امتناع می‌ورزد؛ چه خبر از او باشد چه نباشد، مثل این‌که زوجین در یک شهر زندگی کنند ولیکن از هم دور باشند.

در ترک زندگی خانوادگی، مرد به عمد و بدون عذر موّجه، زندگی مشترک با همسر و فرزندان را رها می‌سازد. شغل و موقعیت اجتماعی و سن طرفین در تحقق عنوان “ترک زندگی خانوادگی” اثر دارد و از همین باب قانون‌گذار در این شرط، تحقق حداقل 6 ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه را برای صدق “ترک زندگی خانوادگی” کافی می‌داند. عمل ترک زندگی خانوادگی در صورتی که موجب عسر و حرج شود، می‌تواند از موجبات طلاق باشد به گونه‌ای که در این صورت یکی از مصادیق ماده‌ی 1130 ق.م می‌شود؛ پس، در صورتی که ترک منزل با موافقت زوجه باشد، مثل رفتن به خارج به مدت چند سال برای ادامه تحصیل و… ترک منزل تلقی نمی‌شود و یا گاهی شوهر مأموریت‌های نظامی پیدا می‌کند و ملزم است برای مدت بیش از 9 ماه از مرزهای کشور پاسبانی کند؛ ولیکن در همین فرض، اگر گرفتن مأموریت برای دریافت حقوق و مزایای بیشتر باشد، صحیح تلقی نشده و حق درخواست طلاق را از زوجه سلب نمی‌نماید.

برای تشخیص موجه بودن عذر زوج در ترک زندگی خانوادگی و یا عدم آن، باید با توجه به عرف و تشخیص دادگاه، عمل کرد. در این‌که آیا زوجه، باید اثبات کند که زوج بدون دلیل موجه خانواده را ترک گفته و یا این‌که زوج باید ثابت کند که عمل او موجه بوده است، ممکن است در ابتدا به نظر برسد که اثبات مصادیق عسر و حرج بر عهده‌ی زوجه است و شرط تحقق حق طلاق به علت ترک زندگی بدون عذر موجه می‌باشد و زوجه موظف به اثبات تحقق شرط است؛ اما به نظر می‌آید که ترک زندگی خانوادگی در شرط مذکور لازم نیست مستلزم عسر و حرج باشد، لذا با توجه به این‌که اصل بر لزوم حضور زوج در جمع خانواده و ایفای وظایف زناشویی و شرعی و قانونی است، بنابراین صرف اثبات ترک زندگی مشترک برای زوجه کفایت می‌کند؛ پس، به گونه‌ای باید بگوییم که در این گونه موارد، عسر و حرج مفروض است، مگر آن‌که زوج ثابت کند عدم انجام وظایف مستند به دلیل موجه می‌باشد.

به هر حال صِرف ترک زندگی خانوادگی بدون علّت موجه، مجوز حق طلاق برای زوجه است و باید عامل زمان (حداقل 6 ماه متوالی و حداکثر 9 ماه متناوب) بگذرد و گذران زندگی برای خانواده با مشقت همراه بوده و تحمل آن را سخت نماید؛  پس، هنگامی که مردی با دوری از خانواده، نفقه‌ی آن‌ ها را تأمین کرده و یا از راه دور با آن‌ ها ارتباط داشته و خلاء عاطفی و احساسی آن‌ ها را پر می‌کند، در این حالت می‌توان گفت دیگر ترک زندگی خانوادگی معنا پیدا نخواهد کرد. مضاف بر این‌که در مواردی، ممکن است دو عنوان «غیبت و ترک زندگی خانوادگی» بر وضع همسری که از خانواده دور مانده، صدق کند. مثلاً شوهری به قصد زندگی با زن دیگری، خانواده‌اش را رها می‌سازد و به مسافرت می‌رود و مدت‌ها از او خبری به دست نمی‌آید؛ در چنین مواردی زن می‌تواند مطابق قواعد و تشریفات طلاق راجع به غایب مفقودالاثر (مواد 1023 و 1029 ق.م) و یا طلاق مطابق ترک زندگی خانوادگی به جهت تحقق عسر و حرج (ماده‌ی 1130 ق.م)، اقدام کند و یا با بهره گرفتن از شرط ضمن عقد تقاضای طلاق نماید.

. سیّد جلال الدین مدنی، پیشین، صص 123-125؛ جواد حبیبی تبار، پیشین، ص 271؛ ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، صص 412-414؛ اسدا… لطفی، یشین، ص 110.

بر مبنای نظریه تقصیر برای اینکه زیان دیده بتواند خسارت خود را از کسی بخواهد باید ثابت کند که تقصیر او سبب ورود خسارت شده است  در احراز تقصیر زیاندیده نقش «مدعی»» را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد در مسئولیّتهای قراردادی به طور معمول اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است و متعهد در صورتی از مسئولیّت معاف می شود که ثابت کند مانع قهری و احتراز ناپذیر و پیش بینی نشده ای (قوه قاهره) او را از اجرای قرارداد باز داشته است ولی در مسئولیّتهای قهری تقصیر همیشه بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد و زیان دیده «مدعی» به شمار می آید.(کاتوزیان، 1383،ص36)

این نظریه به مسئولیّت مدنی یک جنبه و پایه شخصی میدهد و هرکسی را مسئول عواقب رفتار و افعال خلاف خود می داند اما قبول آن در شرایط زندگی پیچیده امروزی موجب می شود که بسیاری از خسارتها بدون جبران بماند، زیرا تا زمانی که زیان دیده تقصیر طرف را ثابت نکند موفق به دریافت خسارت نمیشود در حالی که عدالت اجتماعی ایجاب می کند که خسارات زیاندیدگان به ویژه در شرایط پیچیده امروزی به سهولت جبران شود.

به همین دلیل حقوقدانان برای حل مشکلات اجتماعی ناشی از  حوادث و سوانح نظریه خطر بر مبنای مسئولیّت مدنی مطرح نموده اند(محمود صالحی،1372،ص126)که در گفتار بعد توضیح داده میشود.

1-3-  جایگاه نظریه تقصیر در حقوق موضوعه ایران:

اگرچه تحولات جهانی مسئولیّت مدنی در قلمرو حوادث رانندگی به سمت تعدیل نظریه تقصیر بوده اما به رغم این تحولات رویه قضایی ایران گرایش به سمت نظریه تقصیر دارد و چگونگی آن را باید در جهت گیری قوانین ایران به ویژه قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی دانست در تعریفی برگرفته از مواد 951-952-953 قانون مدنی، تقصیر عبارت است از انجام کاری که شخصی به حکم قرارداد یا عرف می بایست از آن پرهیز کند یا خودداری از کاری که باید انجام دهد.(جعفری لنگرودی،1372،ص175)

در موارد ذکر شده صراحتاً جهت گیری تقصیر به تفریط و تعدّی است.

ماده 951 ق.م: «تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری.»

 ماده 952 ق.م: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.»

ماده 953 ق.م: «تقصیر اعم  است از تفریط و تعدّی.»

 به بیان دیگر تقصیر ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا همین ارتکاب عملی که از انجام دادن آن منع شده است،  قسمت نخست را تفریط و قسمت دوم را تعدی نامند. علامت تقصیر در حقوق مدنی این است که ضمانت اجرای آن جبران خسارت است. به طور خلاصه تقصیر یعنی تخلف از تعهدات قرادادی یا الزامات قانونی یا انجام ندادن تکلیفی که انسان در مقابل دیگران دارد و باید آن را با مراقبت و درستی انجام دهد.(صالحی، ص 120)

 بعنوان مثال ترمز نکردن به هنگام رانندگی که هر چند خودداری از انجام کار است چون لازمه پرهیز از اضرار ناشی از انجام کاری (رانندگی) است که مرتکب آغاز کرده تقصیر به شمار می آید.(ساواتیه، 1376،ص44)

مفقودالاثر شدن زوج به مدت 6 ماه

این بند مشابه بند ترک زندگی خانوادگی بدون عذر موجّه است، اما تفاوتی میان بند یازدهم (غیبت) و بند هشتم (ترک زندگی خانوادگی) وجود دارد و غیبت مذکور در بند هشتم منصرف از غایب مفقودالاثر است که در بند هشتم بدان اشاره نمودیم و جهت اطاله‌ی کلام از اشاره به آن خودداری می‌کنیم.

در بند 1 تبصره ماده 1130 ق.م به این شرط اشاره شده است. اکثر حقوق‌دانان در توضیح این بند به شرح غایب مفقودالاثر موضوع مواد 1029 و 1023 ق.م می‌پردازند. قانون‌گذار، پس از این‌که در ماده‌ی 1011 ق.م به تعریف غائب مفقودالاثر اشاره می‌کند، یادآور می‌شود، همسرِ مردی که براساس ماده 1029 ق.م 4 سال از غیبت او می‌گذرد، می‌تواند با مراجعه به دادگاه و طی تشریفات و شرایط شکلی‌ای که در ماده‌ی 1023 ق.م بدان اشاره شده است، تقاضای طلاق کند. مطابق تشریفات ماده 1023 ق.م در واقع حکم موت فرضی شخص صادر می‌شود و نظر مشهور در فقه این است که مدت 4 سال باید از تاریخ رجوع به حاکم در نظر گرفته شود؛ اما برخی از فقیهان مثل فیض کاشانی و صاحب حدائق و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی با توجه به برخی از اخبار، گذشتن مدت 4 سال پیش از ترافع به حاکم را کافی دانسته‌اند به طوری که قانون مدنی هم همین نظر را پذیرفته است، لیکن مقرر داشته که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز، باید یک سال بگذرد.

در این حالت قاضی حکم به طلاق و نگه داشتن عده‌ی وفات، مطابق ماده‌ی 1156 ق.م برای چنین زنی صادر می‌کند؛ زیرا فرض این است، مردی که مفقودالاثر شده و هیچ خبری از او نیست می‌توان حکم به موت فرضی او داد، البته این امر الزامی نبوده و متمایز از حکم طلاق است؛ در این صورت، زوج تا قبل از اتمام عدّه، حق رجوع به همسر خود را خواهد داشت؛ امّا آن‌چه در این بند تحت عنوان “مفقودالاثر” اشاره شده با آن‌چه در مواد 1029 و 1023 ق.م آمده است، کاملاً متفاوت است.

به نظر بعضی از فقیهان هرگاه تعیین أجل و تفحص از حال شوهر، زن را در معرض معصیت و ارتکاب فعل حرام قرار دهد، می‌توان گفت که رعایت تشریفات مذکور در ماده 1023 ق.م در مورد مفقودالاثر لازم نیست و بدون آن نیز می‌توان مبادرت به طلاق زن نمود؛ اما قانون چنین اجازه‌ای را به قاضی نمی‌دهد، مگر این که تقاضای طلاق به استناد عسرو حرج باشد؛ در واقع، این فرض از مصادیق (عسر و حرج) بوده و می‌توان آن را مشمول ماده 1130 اصلاح شده‌ی قانون مدنی دانست؛ اما در این شرط،اول آن‌که مدت غایب مفقودالاثر بودن زوج به شش ماه تقلیل یافته و درج آگهی و گذشت مدت یک‌سال هم ضروری نیست و همین که مدت 6 ماه از مدت زمان مراجعه به دادگاه سپری شد و خبری از شخص زوج به دست نیامد، دادگاه می‌تواند اجازه طلاق را به موجب این شرط صادر کند.

پس، از آن‌جایی که این طلاق مربوطه، طلاق غایب مفقودالاثر موضوع قانون مدنی نمی‌باشد، مدت زمان عدّه‌ی زوجه موضوع ماده 1156 ق.م هم وجاهت قانونی نداشته، چون عده‌ی وفات، مربوط به طلاق غایب مفقودالاثر است و در این حالت زن مطابق ماده‌ی 1151 ق.م عده‌ی طلاق می‌گیرد. مطابق نظر مشهور، می‌توان فرضی را مطرح کرد که اگر شخص مفقود، مالی داشته باشد که از آن بتواند نفقه‌ی زوجه را بدهد یا ولیِّ شوهر یا قیم او و یا هر شخص دیگری، مجاناً نفقه‌ی او را بدهد، در این حالت زن باید صبر کند و برای تقاضای طلاق تعجیل نکند؛ ولی شرط مذکور بدون در نظر گرفتن این امور و با اطلاق کامل، پس از انقضای مدت 6 ماه، حق طلاق را برای زن قائل شده است.

. ماده‌ی 1011 ق.م: «غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی ‌گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد.»

. ماده‌ی 1029 ق.م: «هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند، در این صورت با رعایت ماده‌ی 1023 حاکم او را طلاق می‌دهد.»

. ماده‌ی 1023 ق.م: «در مورد مواد 1020 و 1021 و 1022 محکمه وقتی می‌تواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هرکدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نمایند که اگر خبر دارند به اطلاع محکه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود حکم موت فرضی او داده می‌شود.»

. ماده‌ی 1156 ق.م: «زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده‌ی وفات نگاه دارد.»

. ماده‌ی 1151 ق.م: «عده‌ی طلاق و عده فسخ نکاح سه طهر است مگر این‌که زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که دراین صورت عده‌ی او سه ماه است.»

. سید حسن امامی، پیشین، ص 32؛ سید جلال الدین مدنی، پیشین، صص 115-117؛ جمعی از نویسندگان زیر نظر ابوالقاسم گرجی، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، پیشین، صص 360-361؛ علی وفادار، پیشین، ص 181؛ سید مهدی جلالی، پیشین، صص 172-173؛ عبدالرسول دیانی، حقوق خانواده (ازدواج و انحلال آن)، پیشین، صص 241-242؛ اسدا… لطفی، حقوق خانواده، جلد 2، پیشین، صص 119-121؛ زهرا گواهی، بررسی حقوق زنان در مسأله‌ی طلاق، پیشین، ص 71-73؛ سید حسین صفایی و اسدا… امامی، حقوق خانواده، جلد اول، پیشین، صص 245-246.

نظریه خطر:

یکی دیگر از نظریه هایی که مورد مبنای مسئولیّت مدنی به طور کلی ارائه شده است نظریه خطر می باشد که برخی از حقوق دانان،‌ نیز آن را مبنای مسئولیّت مدنی در زمینه تصادفات رانندگی داشته اند. این نظریه از اواخر قرن نوزدهم و با شکوفا شدن انقلاب صنعتی،‌ نظریه تقصیر که جاذبه اخلاقی خود را از دست داد. برای ایجاد تولید بهتر و ارزان تر سرمایه داران ناچار شدند که با هم متحد شوند. از اتحاد آنان تحول هایی به وجود آمدند که سرمایه و نفوذ و کارایی فنی و علمی را یکجا در اختیار داشتند و با مبارزه با آنها با وسایل مرسوم گذشته دشوار و گاه محال بود. کارگری که در کارگاه عظیم صنعتی زیان می دید یا مصرف کننده ای که از نقص فرآورده های آن متضرر میشد نه از نظر مالی می توانست با آنها به مبارزه برخیزد و از نظر فنی قادر بود عیب ساختمان پیچیده ی چنین کارگاهی را تشخیص دهد و اثبات کند. این ناهنجاری ها در زمینه ی روابط کارگر و کارفرما و حوادث ناشی از حمل و نقل و رانندگی محسوس تر از سایر موارد بود. عدالت به خطر افتاده بود و همه احساس می کردند باید کاری کرد تمامی این موارد خود مقدمه ای شدند و به گسترش نظریه خطر دامن زنند!(حسینی نژاد،1370،ص31)

2-1 مفاد نظریه خطر:

مطابق این نظریه هر کس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران بوجود می آورد و کسی که از این محیط  منتفع می شود باید زیانهای ناشی از آن را نیز جبران کند. با این ترتیب مبنای مسئولیّت مدنی مکافات تقصیر نیست، عوض سودی است که شخص از فراهم آوردن محیط خطرناک می برد. در مواردی که شخص به فعالیت مشروعی دست زند بی آن که تقصیری کرده باشد، به کسی خسارت زده است زیان دیده و او هر دو بیگناه هستند. خسارتی که به بار آمده است باید یکی از آن دو تحمیل شود. اتفاق زیان دیده را برگزیده است،‌ ولی حقوق باید بی عدالتی را جبران کند. زیرا کسی که فعالیت پرداخته تا از آن سود ببرد از کسی که هیچ نکرده و نفعی نبرده است برای تحمل ضرر شایسته تر است. ضمن اینکه با حذف تقصیر از زمره ارکان مسئولیّت مدنی دعاوی جبران خسارت آسانتر به مقصود می رسد و زیان دیده از اشکال راجع به اثبات تقصیر معاف می شود. دیگر هیچ مظلومی، قربانی بلندپروازیهای ثروتمندان نخواهد شد و خودخواهی های فردی و آزادی های فردی تعدیل می گردد.(کاتوزیان،ص23)

همانگونه که اشاره شد در واقع پیدایش این نظریه معلول ازدیاد حوادث کار و کارخانجات و تصادفات وسایل نقلیه موتوری زمینی بود و هدف آن حمایت از حقوق زیان دیدگان می باشد. این نظریه موضوع رای معروف دیوان عالی کشور فرانسه در سال 1930 بوده و از ماده 1384 قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) استنباط شده است.(صالحی، ص125)

2-2 انتقاد از نظریه خطر:

پیروان نظریه تقصیر، مسئولیّت نوعی را خلاف عدالت و مصلحت می شمارند. می گویند فعالیت داشتن قانون زندگی و رمز پیروزی است، پس چرا باید کسی را به خاطر چنین کاری مسئول شمرد؟

مسئولیّت بدون تقصیر از شکوفا شدن استعدادها و به کار بردن ابتکارهای شخصی می کاهد. سرمایه داران از بیم آنکه دچار مسئولیّتهای پیش بینی نشده گردند از فعالیت باز می مانند و کارهای بی خطر را ترجیح می دهند و این وضع از لحاظ اقتصادی زیانبار است.(کاتوزیان، ص24)

نظریه ایجاد خطر برخلاف آنچه ادعا شده نه تنها کمکی به زیان دیدگان نکرده و دعاوی مسئولیّت مدنی را آسانتر نمی کند، بلکه موجب پیچیدگی دعاوی مسئولیّت شده و باعث می شود زیان دیده برای اثبات علت خسارت به راه دشوارتری هدایت شود، زیرا اگر تقصیر مبنای مسئولیّت مدنی باشد در صورتی که علت های مختلف در روی دادن حادثه دخالت داشته باشد،‌ برای جبران خسارت زیان دیده تنها کافی است تقصیر کسی ثابت شود، در غیر این صورت در بین علت های مختلف حادثه چگونه می توان علت اصلی را پیدا کرده و میزان دخالت هر یک را تشخیص داد. برای مثال اگر فردی بر اثر حادثه رانندگی فوت نماید و علت های مختلفی از قبیل سرعت اتومبیل، درست تنظیم نشدن ترمزها، تابش نور از اتومبیل دیگر که در جهت مخالف حرکت می کرده است، بیماری قلبی متوفی، اشتباه پزشک در معاینه وی در هنگام انتقال به بیمارستان دخالت داشته باشند. اگر مسئولیّت مبتنی بر رابطه سببیت باشد در بین این علت ها چگونه می توان تشخیص داد که علت ورود خسارت چه بوده است.(کاتوزیان، 1387، ص73)

اختیار همسر دیگر توسط همسر و یا عدم اجرای عدالت بین همسران

هرگاه زوجه در ضمن عقد نکاح،‌ شرط کند که زوج زن دیگری نگیرد، این شرط چه حکمی دارد؟ در خصوص چنین شرطی در فقه نظریات مختلفی ارائه شده است که به آن‌ ها اشاره می‌کنیم:

الف) چنین شرطی، فاسد و مفسد عقد است.

ب) شرط مزبور، با وجود فاسد بودنش، مفسد عقد نیست. نظر حضرت امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله، همین است. ایشان در تحریر آورده‌اند که «زمانی که در عقد نکاح آن‌چه که مخالف شرع است، شرط شود… و هم‌چنین اگرچه شرط شود به این صورت که مرد دیگر ازدواج نکند، شرط باطل بوده و لیکن عقد و مهریه صحیح است. هر چند قائل به این امر باشیم که شرط فاسد، عقد را فاسد می‌کند.»

ج) شرط مزبور صحیح است ولی چنان‌چه زوج تخلف ورزد و مجدداً ازدواج نماید، ازدواج مجدّد باطل نمی‌باشد.

د) شرط مزبور علاوه بر صحّت، از ازدواج مجدّد جلوگیری می کند؛ لذا، چنان‌چه زوج مجدداً ازدواج نماید، ازدواج مزبور باطل است. نظریه‌ی اخیر در کتب قدماء وجود ندارد و میان فقهای معاصر، فقط مرحوم آیت‌ ا… حکیم در منهاج الصالحین می‌گوید: «جایز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقد دیگر که مرد،‌ ازدواج ننماید. زوج بر چنین شرطی ملزم است، بلکه چنان‌چه ازدواج نماید، ازدواج مجدّد او باطل است.»

در قانون حمایت خانواده مصوّب سال 1353 در ماده 16 آن چنین آمده است که «مرد نمی‌تواند با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر در موارد زیر:

1. رضایت همسر اول. 2 عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی. 2. عدم تمکین زن از شوهر. 4. ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج. 5. محکومیت زن 6. ابتلای زن به هرگونه اعتیاد مضر. 7. ترک زندگی خانوادگی از طرف زن. 8. عقیم بودن زن. 9. غایب و مفقودالاثر شدن زن. هم‌چنین در ماده 17 این‌گونه آمده که «… دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی و احراز توانایی‌های مالی مرد در اجرای عدالت در بند 1 ماده 16، اجازه‌ی اختیار همسر جدید خواهد داد، ولیکن حق تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای زوجه به قوت خود باقی است.»

یکی از حقوق مرد، حق برخورداری بیش از یک زن است به گونه‌ای که در آیه‌ی 3 سوره‌ی مبارکه‌ی نساء هم بدان اشاره شده است. اما اعمال این حق، مشروط به رعایت عدالت بین زنان شده است و در صورتی که تعدد زوجات که ابتدای به امر از حقوق زوج است، منجر به بی‌عدالتی کامل بین همسران شود، زن را مختار به طرح طلاق می‌کند.

در مورد بند 12 به نظر می‌آید که به صورت کلی، ازدواج مجدّد چه با اجازه‌ و رضایت دادگاه صورت پذیرفته باشد چه بدون اجازه‌ی آن، مقدّمه‌ی صدور حکم طلاق خواهد بود؛ برابر ماده‌ی 17 قانون جدید حمایت خانواده در تمامی موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید.

بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج، رضایت داده باشد، می‌تواند تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، در حالی که برابر قانون پیشین، فقط در صورتی که شوهربدون رضایت زوجه، همسر دیگری اختیار می‌کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود؛ ولیکن باید بین زمانی که زوجه با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده از است با زمانی که بدون اذن دادگاه اقدام به این امر کرده، از یک جنبه تفاوت قائل شد. زمانی که زوج بدون اذن دادگاه ازدواج مجدد کرده چه زوجه راضی باشد چه ناراضی، ازدواج دوم صحیح بوده و لیکن مطابق ماده‌ی 14 قانون حمایت خانواده پیشین (مصوب سال 1346) زوج را محکوم به حبس جنحه‌ای از 6 ماه تا 2 سال کرده، امّا مطابق ماده 17 قانون حمایت خانواده‌ فعلی (مصوب سال 1353) مدت حبس جنحه‌ای به 6 ماه تا یکسال تقلیل پیدا کرده است و علاوه بر زوج، عاقد و سردفتر ازواج و زن جدید را که عالم به ازدواج سابق مرد باشند، نیز مجرم شناخته و به این مجازات محکوم می‌کند. و صدور حکم طلاق زوجه‌ی اول امکان‌پذیر است؛ اما هنگامی که زوج با اذن و اجازه‌ی دادگاه اقدام به ازدواج دوم کرده، حتماً در مواردی بوده است که زوجه وظایف و تکالیف واجب خود را ادا نکرده است که در این حالت ازدواج دوم هم صحیح است و هیچ علتی برای صدور حکم طلاق زوجه اول وجود ندارد، چون عمل کاملاً شرعی و قانونی است، مگر این‌که ازدواج دوم موجب عسر و حرج برای همسر اول شود که در این صورت چه با اذن چه بدون اذن دادگاه، شوهر اقدام به ازدواج مجدد کرده باشد، به نظر می‌آید درخواست طلاق از سوی همسر اول بی دلیل نیست و در فرضی هم که زوجه اول از انجام وظایف واجبش خودداری کرده باشد، مجبور به ادای آن می‌شود.

. سید روح ا… خمینی (ره)، تحریر الوسیله، ج 2، پیشین، ص 302، مسئله 2  «إذا شرط فی عقد النکاح، ما یخالف المشروع… و کذا لو شرط أن لا یتزوج علیها اولا یتسری بطل الشرط و صح العقد و المهر و إن قلنا بان الشرط الفاسد یفسد العقد» .

. «و یجوز أن تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره أن لایتزوج علیها و یلزم الزوج، العمل به، بل لو تزوج، لم یصح تزوّجه».

. آیه‌ی 3 سوره‌ی مبارکه‌ی نساء: «و إن خفتم ألاّ تقسطوا فی الیتمیٰ فانحکوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع فإن خفتم الا تعدلوا فواحده أو ماملکت أیمنکم، ذلک ادنی الاتعولوا» نساء / آیه 3.

[4]. سید حسین صفایی،و اسدالله امامی؛ پیشین، ص109.

[5]. نظریه‌ی 9814/7-13/1/1379 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه پیرامون ماده 1119 ق.م:

«در صورتی هم که دادگاه به زوج اجازه‌ی ازدواج مجدد بدهد، زوجه می‌تواند به استناد این که شوهرش بدون اذن و اجازه‌ی او، عیال دوم اختیار کرده است از وکالت خود استفاده و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش و اجازه‌ی طلاق نماید.»