ابن ادریس و متأخرین ایشان هم قول عدم جواز وکالت زوجه در طلاق را پذیرفته‌اند ولیکن در بیان مستندات با شیخ طوسی مخالف بوده و به جهت اصالت صحت این عمل و روایات مؤید این امر قائل به پذیرش آن شده و به دلایلی استناد کرده‌اند که پذیرفته شده نیست.

دلایل ابن ادریس و متأخرین برای جواز وکالت پس از رد کردن دلایل شیخ طوسی به قرار ذیل است:

1) در آن فعلی که نیابت برمی‌دارد، خصوصیت نائبی دون نائب دیگر مدخلیتی ندارد و طلاق از جمله اموری است که نیابت برمی‌دارد، پس زن نیز می‌تواند نائب شود.

2) روایتی که حضرت رسول (ص) زنان خود را در امر طلاق مخیر فرمودند.

3) قیاس طلاق بر عقود؛ زیرا زن به فرض کامل بودن، چنان‌که در سایر عقود اعمالش معتبر باشد، در این‌جا هم از او پذیرفته شده است؛ ولیکن ضعف استدلالات ابن ادریس واضح است چون فرض اول عین محل نزاع است و در فرض دوم، این‌که چه‌بسا این امر از خصایص رسول (ص) می‌باشد و در فرض سوم این‌که ظاهر است که قیاس، حجت نمی‌باشد. به نظر می‌رسد که ظاهر مذهب کلینی به نقل از کتاب الکافی هم منعِ در وکالت است همان‌طوری که مذهب حسن ابن سماعه هم در این مورد همین‌گونه است و به گونه‌ای یاری‌کننده‌ی شیخ طوسی در استدلال خود می‌باشند. ابن حمزه هم در الوسیله آورده است که:«توکیل در طلاق صحیح نمی‌باشد، مگر در مورد شخص غائب.»

بند سوم ـ قائلین به توقف

در کنار قائلین به جواز و عدم جواز، گروهی هم معتقد به توقف در این خصوص هستند و نه طرف جواز را پذیرفته‌اند و نه معتقد به عدم جواز هستند و رأی میانه را برگزیده‌اند. از قائلین آن، شیخ یوسف بحرانی است که پس از آن که در ابتدا نظر مشهور فقها را خالی از قوت نمی‌داند، در انتهاء اشاره می‌کند که نزد ما در این مسأله نوعی از توقف حاکم است و اگرچه قول مشهور در این رابطه خالی از قوت به نظر نمی‌رسد، منتها با وجود دلایل و در حالی که زوجیّت تحقق پیدا کرده و ثابت شده است پس، انحلال و از بین بردن این علقه‌ی زوجیت و آن‌چه بر آن مترتّب می‌شود متوقف بر دلیل واضح و روشن از نصوص می‌باشد که بدون آن باید رأی به عدم داد و به گونه‌ای ایشان در این خصوص، استصحاب عدم سریان انحلال نکاح و یا استصحاب زوجیت را می‌پذیرند.

گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ایران

پس از آن‌که با اقوال فقهاء در خصوص تجویز وکالت آشنا شدیم، دانستیم که شریعت مقدس اسلام هم، حق زوج در طلاق را تلطیف نموده و قائل به سهیم نمودن زوجه در مختومه کردن زوجیّت بی‌پایه و اساس می‌باشد؛ پس برای این‌که بتوان زوجه را هم به نحوی در انحلال تأسیس حقوقی طلاق دخیل نمود با تأسی از فقه باید از روشی خاص استمداد جست که با مبانی فقهی امامیّه نیز منطبق باشد؛ زیرا براساس منع فقهی و هم‌چنین نص صریح قانون مدنی نمی‌توان با پیش‌بینی حق فسخ نکاح برای زوجه (و یا حتی زوج) به این هدف نایل شد (ماده‌ی 1069 ق. م)، به این دلیل که عقد نکاح قبل از این‌که یک قرارداد صرف محسوب شود یک تأسیس اخلاقی است و قواعد عمومی مربوط به قراردادهای معوض در مورد آن قابل اعمال نیست و از این رو در نکاح، اقاله راه نداشته و هر عقدی که قابل اقاله نباشد قابلیت درج شرط فسخ در آن نیز نمی‌باشد و همان‌طوری که گفتیم حق طلاق هم به دست مرد است و این به عنوان یک حکم شرعی و یک قاعده‌ی آمرانه محسوب می‌شود نه یک حقّ قابل گذشت و قاعده‌ی تفسیری؛ بنابراین مرد نمی‌تواند از این حقّ خود بگذرد یا آن را به دیگری (از جمله زوجه) واگذار و منتقل نماید. پس در ضمن عقد هم نمی‌توان به صورت شرط، حق طلاق را برای زن پیش‌بینی کرد. راه حل، این است که در اسلام، امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکیل داده شده است که مختصّ دین مبین اسلام است. پس در حقوق اسلام وکیل می‌تواند شرایط لازم برای ایقاع طلاق را ایجاد کرده و به نیابت از موکّل خود یعنی زوج، صیغه‌ی طلاق را جاری سازد و مطابق شریعت مقدس اسلام، قانون مدنی هم در مورد ازدواج و طلاق، این امر را پذیرا چنین امکانی را ایجاد کرده است که موضوع بحث ما فقط مختص وکالت در طلاق است. وکالت در طلاق نسبت به سایر انواع وکالت هیچ‌گونه خصوصیتی نداشته و از آن‌جا که وکالت دادن به غیر، در طلاق جایز است، به شخص زوجه هم می‌توان این اختیار را داد تا وکیل در طلاق دادن خویش (و یا حتی وکیل در توکیل نیز) از طرف شخص زوج باشد و این امر جهت ایجاد تعادل و انعطاف در عقد نکاح بوده و اراده‌ی زوجه که در ایجاد و انشای عقد نکاح دخیل بوده در انحلال و از بین بردن آن هم سهیم باشد تا تضییعی نسبت به حقوق او نشده باشد و از اختیارات یک طرفه‌ی زوج هم بکاهد. لذا در این راستا، به تجزیه و تحلیل عنوان وکالت زوجه در طلاق از منظر حقوقی خواهیم پرداخت و جوانب آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

. ابوالقاسم بن احمد یزدی، ترجمه‌ی فارسی شرایع الاسلام (محقق حلّی)، جلد 2، انتشارات دانشگاه تهران، مهرماه 1361، صص 759-761.

. عماد الدین محمد بن علی بن حمزه الطوسی المشهدی، الوسیله الی نیل الفضیله، منشورات جمعیه منتدی النشر، النجف الاشرف، ص383 «ولایصح التوکیل فی الطلاق إلا للغائب».

. شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، جلد 25، پیشین، ص 173 «و عندی فی المسأله نوع توقف و إن کان قول المشهور لایخلو من قوه بالنظر إلی هذه التعلیلات إلا أنّ الاعتماد عندنا فی الاحکام الشرعیه إنما هو علی النصوص، و الزوجیه قد ثبتت و تحقّقت، فرفعها و رفع ما یرتب علیها یتوقّف علی دلیل واضح من النصوص».

انواع وکالت در طلاق

پس از بررسی فقهی پیرامون مسئله وکالت در طلاق به این نتیجه رسیدیم که مطابق آیات و روایات و ادله دیگر، قول مشهور در این زمینه پذیرش آن است و با پذیرش آن، خواهیم دید که وکالت در طلاق به طرق مختلف امکان‌پذیر است و ممکن است این وکالت صرفاً به خود شخص زوجه داده شود و این حق، قائم به نفس زوجه به نیابت از شخص زوج شود که در ضمن این وکالتِ صرف، درج وکالت با تحقق شروط معین و خاص و یا تحقق وکالت مطلق بدون تحقق امری در خارج نهفته شده است و یا این‌که ممکن است زوجه حق توکیل یا وکالت دادن به ثالث برای اجرای صیغه‌ی طلاق را هم داشته باشد که بدان می‌پردازیم.

الف ـ وکالتِ صرف

وکالت و یا توکیل مستقل (صرف) آن است که زوج با انعقاد عقد وکالت و بدون وابستگی و نیاز به عقد دیگر شخص زوجه را در امر طلاق، وکیل خود می‌سازد. در این حالت زن تنها می‌تواند خود، وکیل در انشای طلاق بوده و نخواهد توانست برای جدایی از شوهر خود، وکیل دیگری بگیرد زیرا چنین حقّی به او داده نشده است و اصلِ عدم توکیل، چنین اقتضا می‌کند که امر وکالت منحصر به شخص زوجه باشد. چنین وکالتی با توجه به این‌که اصولاً وکالت جایز است، از طرف هرکدام از طرفین عقد نکاح قابلیت فسخ را داشته و خصوصاً شخص زوج می‌تواند قبل از انجام شدن مورد وکالت، آن را فسخ نماید؛ ولیکن با توجه به قول حقوق‌دانان طرفین می‌توانند در ضمن عقد لازمی قرار داد وکالت را غیر قابل فسخ نموده و حق عزل را از شخص زوج سلب نمایند. دراین زمینه سوالی پیش می آید که در وکالت بدون حق توکیل، آیا زن که وکیل دادگستری نیست حق اقامه دعوا به وکالت از شوهر را دارد یا خیر؟ در پاسخ باید گفت که به موجب مواد 32 و 33 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب خرداد ماه 1356 در نقاطی که وزارت دادگستری اعلام می نماید، اقامه تمام یا بعضی از دعاوی حقوقی و نیز شکایت ازآراء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری، علی القاعده با دخالت وکیل دادگستری خواهد بود. پس از 28 سال از تصویب لازم الاجرا شدن قانون مزبور، در خرداد ماه 1384 آیین نامه مربوط تصویب و سپس ماده 1 آن اصلاح گردید. ماده 1 آیین نامه اجرایی ماده 31 و 32 این قانون بدین شرح است:

ماده 1«به حکم ماده 32 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 اقامه کلیه دعاوی مدنی و حقوقی و نیز شکایت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری با دخالت وکیل دادگستری یا مشاوران حقوقی ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه خواهد بود.و

تبصره 1- اشخاص حقیقی موارد زیر را شخصاً نیز می توانند از همین مورد درخواست دادرسی و اقامه دعوا نمایند:

الف- تصمیم دادگاه نسبت به بضاعت یا عدم توانایی اشخاص برای تأدیه حق الوکاله.

ب- دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی و اعسار از محکوم به.

ج- اعتراض به تصمیم واحد ثبتی نسبت به افراز املاک مشاع و تقاضای فروش املاک مشاع غیر قابل افراز.

د- کلیه درخواست های امور حسبی و گواهی حصر وراثت و حضانت و ملاقات اطفال، حکم رشد ، نصب قیّم و ضم امین و عزل آنها و درخواست سرپرستی طفل بی سر پرست مصادیق قانون حمایت از اطفال بی سر پرست مصوب 1354 .

ه- طلاق توافقی و درخواست اخذ اجازه و درخواست احراز غیر ممکن بودن استیذان از پدر یا جد پدری از دادگاه مصادیق مواد 1043 و 1044 قانون مدنی

و- کلیه دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آنها 10 میلیون ریال یا کمتر باشد و دعاوی که کمتر از 50 میلیون ریال که خواسته صرفاً مطالبه وجه باشد.

ز- تقاضای تخلیه مصداق ماده 2 ناظر بر ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 .

ی- درخواست تأمین دلیل و دستور موقت و سازش و درخواست سازش مصادیق مواد 178 لغایت 192 قانون آئین دادرسی مدنی و مراجعه به دادگاه حسب مورد برای تعیین داور و مصادیق باب 7 داوری مواد 459 لغایت 501 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 و اعتراض شخص ثالث و مصادیق مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی مصوب یکم آبان ماه 1356 با اصلاحیه های بعدی و مطالبه حق به وسیله اظهار نامه مصادیق مواد 156 و 157 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379.

. کاوش کلاهان، وکالت زن در طلاق، نشریه ی زن روز، شماره‌ی 2027، بهمن ماده 1384، ص 1؛ سید مهدی جلالی، پیشین، ص 167.

. عبدالله شمس، آئین دادرسی مدنی، دوره پیشرفته، جلد نخست، انتشارات دراک، چاپ هفدهم، بهار 1387، تهران، صص 292 و 293.

وکالت مطلق (بدون قید و شرط)

با توجه به آثار، وکالت را می‌توان در یک تقسیم‌بندی ساده به دو شکل تجزیه نمود: 1. وکالت مطلق و بدون قید و شرط. 2. وکالت مشروط

از مشکل‌سازترین انواع وکالت، وکالت عام یا مطلق است که پذیرش آن قدری سخت است.

در وکالت مطلق، تحقق امری در عالم خارج برای اعمال وکالت، شرط نمی‌باشد؛ بدین صورت که زوج وکالت می‌دهد که هروقت زوجه بخواهد، خود را از جانب زوج مطلّقه سازد؛ هرچند که در این حالت هم این زوج است که طلاق می‌دهد و زوجه هم این حق را خواهد داشت که ادامه‌ی زندگی را با شخصی که به زیان خود می‌بیند منقطع ساخته و به انتهاء برساند. در این نوع وکالت دیگر نیازی به ذکر شروط نمی‌باشد. این وکالت همانند آن است که شوهر او را طلاق دهد و یا شخص ثالث (مثل پدرزن یا برادر زن)، زن را طلاق داده باشد. در صورت معین شدن نوع وکالت توسط شوهر، باید بدان عمل شود و زن در مدت معین خود را به طلاقی که شوهر مقرر کرده مطلّقه کند؛ در غیر این‌صورت و در فرض اطلاق و بدون نوع طلاق، طلاق ساده‌ی رجعی صورت خواهد پذیرفت؛ زیرا اطلاق منصرف به یک طلاق ساده‌ی رجعی خواهد بود و عمل کردن برخلاف آن، تجاوز کردن از حدود و ثغور وکالت است. علاوه بر وکالت مطلق و مشروط، ممکن است اعطای نیابت به زوجه یا وکیل، به صورتی باشد که بدون این‌که تحقق شرطی معیّن در عالم خارج صورت گیرد، زمانی که زوجه تشخیص دهد که دیگر نمی‌تواند به زندگی زناشویی با همسر خود ادامه دهد، قصد جدایی کند؛ در این فرض گویا تشخیص این امر با زن است و دیگر نیازی به احراز این شرط در دادگاه نیست، ولیکن طرفین برای اخذ مجوز و یا گواهی عدم امکان سازش باید به دادگاه مراجعه نمایند.

با اذعان به این‌که عقد وکالت جایز است و شوهر می‌تواند بعد از توکیل زن، او را عزل نماید، لذا با قرار دادن این شرط ضمن عقد نکاح و یا عقد لازم دیگر، وکالت بلاعزل می‌شود. (برخلاف نظر عده‌ای از فقهاء که معتقدند ماهیت عقد جایز را نمی‌توان با درج آن ضمن عقد لازم تغییر داد و عقد جایز نمی‌تواند با قرار گرفتن ضمن عقد لازم کسب لزوم کند و آثار عقد لازم را یدک بکشد). این سلب حق عزل از وکیل، علاوه بر قرار دادن وکالت ضمن عقد لازم، به وسیله شرط عدم عزل ضمن عقد لازم نیز ممکن است که ماده 679 ق.م به آن اشاره دارد. پس با توجه به قول حقوق‌دانان و بر اساس قانون مدنی، تغییر ماهیت وکالت و به تبع آن تغییر آثار عقد، هیچ‌گونه صعوبتی نداشته و با درج عقد جایز (وکالت)ضمن یکی از انواع عقود لازم، عزل موکل از به انجام رساندن مورد وکالت، بسته می‌شود. از تصریح قانون مدنی و صراحت نظر فقهایی چون امام خمینی (ره) برمی‌آید که وکالت بلاعزل پذیرفته شده است؛ ولیکن به نقل برخی از حقوق‌دانان این امر از سوی زوج غیرعاقلانه و غیرمنطقی به نظر می‌رسد. و بعضی از نویسندگان، وکالت بدون قید و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و نظم عمومی مخالف دانسته‌اند.

شرط وکالت مطلق، از دید فقهی ـ حقوقی نه مخالف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری در آن متصوّر است و قانون مدنی تنها به جهت ملاحظه‌ی مصالح خانواده قیود مذکور در ماده 1119 را ملحوظ داشته است. در مساله‌ی 12 از مجموعه پاسخ و سؤالات از کمیسیون استفتاءات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی در سال 1363 آمده است: در صورتی که در عقدنامه‌ای در ضمن عقد خارج لازم بدون قید شرط، زوج به زوجه وکالت داده که هروقت بخواهد خودش را مطلقه نماید و در حین اجرای شرط زوج اعلان عدم رضایت و عدم موافقت نماید، آیا این اعلان به معنای عزل و رافع وکالت تلقی می‌شود یا خیر؟

پاسخ: «به نظر می‌رسد اصولاً فلسفه‌ تأسیس این نوع شروط این است که زن هروقت بخواهد خود را از علقه‌ی زوجیّت رها سازد و اظهار عدم موافقت زوج و حق عزل زوجه از وکالت با این فلسفه و وکالت بلاعزل منافات دارد، بالخصوص این‌که شرط مذکور در ضمن یک عقد خارج لازم صورت گرفته، بدین جهت قابل فسخ نیست؛ لذا به نظر می‌رسد که زوج راضی به طلاق باشد و یا نباشد با آن شرایط مذکور زوجه می‌تواند خود را مطلقه قرار دهد.» در خصوص صحت شرط مطلق و یا عام بودن وکالت، حقوق‌دانان معتقدند که مطابق اطلاق ادلّه، تفاوتی بین توکیل طلاق به زن و غیر او نباید قائل شد و هنگامی که شوهر به شخصی غیر از همسر خود می‌تواند وکالت مطلق یا عام برای طلاق بدهد، امکان اعطای این وکالت با همین اوصاف برای زوجه هم امکان‌پذیر است و این‌که از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 و صدر ماه 1119 ق.م این مفهوم قابل استنباط است؛ پس طرفین می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد خارج لازم دیگر بنمایند و همان‌طور که گفتیم مطابق فتوای مشهور حضرت امام خمینی (ره) در این باب از منظر فقه اسلامی هم اشکالی وارد نیست.

. ماده 679 ق.م «موکل می‌تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این‌که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»

. عبدالرسول دیّانی، ‌ی وکالت در طلاق شیوه‌ای برای تعدیل حقّ انحلال یک جانبه‌ی عقد نکاح، نشریه‌ی دادرسی، ماهنامه‌ی شماره‌ی 24، سال چهارم، بهمن و اسفند 1379، صص 17 و 18.

. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، پیشین، صص 321-322.

. جواد حبیبی تبار، گام به گام با حقوق خانواده، انتشارات گام به گام، چاپ سوم، 1386، صص 268 و 269.

. سید مهدی جلالی، پیشین، صص 164 و 165؛ سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق در حقوق ایران به او، پیشین، ص 50؛ سید حسین صفایی و اسدا… امامی، حقوق خانواده، جلد اوّل ، پیشین، ص 249.

پس از انقلاب شکوهمند اسلامی و به یاری رهنمودهای امام خمینی (ره) بنا بر مقتضیات زمان و مکان و ضرورت‌های اجتماعی محدودیت‌های حیطه‌ی اختیارات شوهر در طلاق مطرح شد، چراکه طبق شرع اسلام طلاق به درخواست زن معمولاً هنگامی پذیرفته شده است که در قبال فدیه‌ای که به مرد می‌دهد صورت پذیرد؛ امّا با دخالت حاکم اسلامی و دولت در وضع قوانین طلاق، حق مرد با محدودیت بیشتری روبه‌رو شد که منطقی بود؛ از جمله در استفتائی که سؤال‌کننده‌ی آن جمعی از بانوان بودند با موضوع حق طلاق برای زنان در صورت اشتراط، در 7 آبان 1358/7 ذی الحجه 1399 در قم از محضر حضرت امام خمینی (ره) این‌گونه سؤال کردند که

باسمه تعالی، حضور محترم آیت ا… العظمی امام خمینی دامت برکاته

مسأله اختیار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتی و تشویش خاطر گروهی از زنان مبارز ایران شده است و گمان می‌کنند که دیگر به هیچ وجه حق طلاق ندارند و از این موضوع افرادی سوء استفاده کرده و می‌کنند، نظر حضر تعالی راجع به این مسأله چیست؟

و ایشان در جواب فرموده‌اند که

بسم الله الرحمن الرحیم

برای زنان، شارع مقدس راه سهلی معیّن فرموده که خودشان زمام طلاق را به دست بگیرند، به این معنا که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق به طور مطلق یا به‌طور مشروط؛ یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد یا مثلاً زن گرفت، زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد. در این صورت هیچ اشکالی برای خانم‌ها پیش نمی‌آید و می‌توانند خود را طلاق بدهند، از خداوند تعالی توفیق بانوان را خواستارم. امید است تحت تأثیر مخالفین اسلام و انقلاب اسلامی واقع نشوند که اسلام برای همه است و برای همه نافع است.

7 ذی الحجه 99/آبان 58

روح ا… الموسوی الخمینی

ایشان علاوه بر این فتوا در خصوص پذیرش امر وکالت در طلاق برای زنان، در جاهای دیگری هم اشاره داشته‌اند؛ در مصاحبه‌ای که در تاریخ 7 دی ماه 1357/27 محرم 1399 در پاریس (نوفل لوشاتو) با موضوع بیان دیدگاه اسلام در مورد مسائل مختلف با آقای وِفت (استاد دانشگاه روتکرز آمریکا) داشته‌اند در پاسخ به این سؤال که به نظر شما دولت اسلامی چگونه شرایط زنان را تغییر خواهد داد؟ فرمودند: زن در ضمن عقد ازدواج می‌تواند حق طلاق را برای خودش به وجود آورد، احترام و آزادی‌ای که اسلام به زن داده است، هیچ قانون و مکتبی نداده است. هم‌چنین در جای دیگر امام خمینی (ره) در بابی تحت عنوان «حق زنان در وکالت برای طلاق» فرموده‌اند که: زن‌هایی که می‌خواهند ازدواج کنند، از همان اوّل می‌توانند اختیاراتی برای خودشان قرار دهند که نه مخالف شرع باشد و نه مخالف حیثیت خودشان؛ می‌توانند از اوّل شرط کنند که اگر چنان‌چه مرد فساد اخلاق داشت، اگر بد زندگی کرد با زن، اگر بدخلقی کرد با زن، وکیل باشند در طلاق. اسلام برای آن‌ ها حق، قرار داده است. اسلام اگر محدودیتی برای مردان و زنان قائل شده است همه به صلاح خودشان بوده است. تمام قوانین اسلام چه آن‌هایی که توسعه می‌دهد چه آن‌هایی که تحدید می‌کند همه بر صلاح خود شماست، برای خود شماست، همان‌طوری که حق طلاق را با مرد قرار داده است، حق این قرار داده است که شما در وقت ازدواج، شرط کنید با او که اگر چه کردی یا چه کردی، من وکیل باشم در طلاق. اگر این شرط را کرد، دیگر نمی‌تواند او را منعزل کرد. اگر این شرط در ضمن عقد واقع شد دیگر زوج نمی‌تواند اخلاق بد انجام دهد و اگر مردی با زن خودش بدرفتاری کرد، در حکومت اسلام او را منع می‌کنند، اگر قبول نکرد تعزیر می‌کنند، حد می‌زنند؛ و باز اگر قبول نکرد مجتهد طلاق می‌دهد…»

در استفتایی که با این موضوع از مراجع عظام تقلید فعلی شده است، عده‌ای معتقدند از آن‌جایی که طلاق حق مرد است، او می‌تواند به هر نحو که خواست به زن وکالت دهد و حق این را دارد که از دادن وکالت مطلق خودداری کند و آن‌چه در قباله‌های ازدواج آمده است وکالت مشروط و مقید است و از قول برخی از آن‌ ها این‌گونه بر‌می‌آید که در صورت درج شروط به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر، علی‌رغم جایز بودن عقد وکالت، دیگر نمی‌توان زوجه را عزل کرد؛ ولیکن برخی دیگر از مراجع، از جمله‌ی آیت ا… مکارم شیرازی معتقد است: «اگر وکالت‌های مطلق مفاسد گسترده‌ای به دنبال داشته باشد، حاکم شرع حق دارد آن را محدود سازد» و یا نظر حضرت آیت ا… بهجت (ره) و آیت ا… محفوظی در این خصوص این است که «وکالت مطلقه چون امر عقلایی (ره) هم نیست، صحیح نیست و آن‌چه در عقدنامه‌ها هم هست، وکالت مشروط است» و جناب آیت ا… سبحانی هم معتقد است که «وکالت مطلقه برای زن ضمن عقد خارج لازم اشکالی ندارد ولی باید در حدود ضوابط شرع باشد.» همان‌طوری که دیدیم وکالت مطلق یا عام از منظر حقوق و فقه ما پذیرفته شده است و مهم‌ترین سند دال بر پذیرش آن در فقه، فتوای حضرت امام خمینی (ره) است، ولیکن در صورت عدم بذل احتیاط و دقت از سوی زوج در هنگام اعطای این وکالت به زوجه در حین عقد ازدواج، آثار و تبعات سویی به همراه می‌تواند داشته باشد، به‌طوری که زوج، پس از دادن این وکالت به نوعی با احساسی مخلوط بین عشق و ترس به زندگی خود ادامه می‌دهد و امنیت خاطری که باید در ذهن مرد وجود داشته باشد، به گونه‌ای کم‌رنگ شده و او احساس می‌کند که هر آن، زندگی او از هم خواهد پاشید؛ مضاف بر این‌که در شرایط فعلی ممکن است مردان در اثر غلبه عشق و احساسات و تمایل به شخصی خاص، بدون این‌که عواقب این مسئله را در نظر بگیرند با یک تصمیم احساسی و به دور از عقل و منطق، اقدام به دادن وکالت مطلق به همسر خود کنند. با این اوصاف به نظر می‌رسد که تصمیم به انجام این عمل بدون آینده‌نگری و مطالعه‌ی جوانب آن ممکن است به فروپاشی کانون گرم خانواده، علی‌رغم رضایت زوج بیانجامد.

. صحیفه‌ی امام (مجموعه آثار امام خمینی (ره))، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)، جلد دهم، شهریور 1358 – آبان 1358، ص 387، پاسخ استفتاء، سید حسین صفایی، اسدا… امامی، حقوق خانواده، جلد اول، پیشین، پاورقی، ص249.

. Veft.

. صحیفه امام خمینی(ره) ، جلد 5، پیشین،ص 294؛ زهرا گواهی، مبنای فقهی آراء خاص امام خمینی (ره)، مؤسسه چاپ و نشر عروج (وابسته به مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)) چاپ اول، 1382، تهران،صص 99-102.

. صحیفه امام خمینی (ره) (مجموعه‌ی آثار امام خمینی (ره))، پیشین، جلد 6، صص 301-302.

. برای ملاحظه‌ی متن کامل استفتاءات مراجع به بخش ضمائم (1) رجوع کنید.

. سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده، پیشین، صص 331-332؛ سید جلال‌الدین مدنی، حقوق مدنی، جلد 9، انتشارات پایدار، چاپ اوّل، تهران، صص 133 و 134؛ علی وفادار، حقوق خانواده (حقوق مدنی 5)، انتشارات وفادار، چاپ اول،‌ 1385،تهران،  صص 99-102؛ محمدرضا زمانی در مزاری (فرهنگ)، حقوق خانواده به زبان ساده، جلد 2، انتشارات نگاه بیّنه، 1387، تهران، صص 73 و 74؛ سید حسن امامی، پیشین، صص 11 و 12 و صص 40 – 42؛ اسدا… لطفی ، پیشین، صص 122-125 .

در نظریه‌ مشورتی اداره‌ی حقوقی آمده است که با دادن وکالت مطلق به زوجه و در صورت ازدواج مجدد زوج، حتی با عدم تمکین از سوی زوجه‌ی اول، او حق خواهد داشت به دادگاه مراجعه کنید و تقاضای طلاق کند. (برای ملاحظه‌ی متن کامل نظریات به بخش ضمائم (2) مراجعه کنید).[شماره 1]

شرایط مندرج در قباله‌های نکاح

شرایط سند ازدواج ـ مصوبه‌ی 34823/1 – 19/7/1361 و 31823/1 - 28/6/1362 شورای عالی قضایی که ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه‌ی خود وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه‌ی زیر ضمن عقد خارج لازم با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه سازد و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید و درواقع، شرطی که مورد توافق زوجین واقع و به امضا رسیده باشد به عنوان شرط ضمن العقد اعتبار خواهد داشت؛ به عبارت دیگر شرایط 12 گانه به صورت شرط ضمن العقد در نکاحنامه‌های رسمی چاپ شده تا در اجرای ماده‌ی 1119 ق.م، متقاضیان ازدواج، آن‌ ها را در نکاح خود شرط کنند و به این سبب زوجه وکیل باشد تا در صورت تحقق هریک از موارد 12 گانه با مراجعه به دادگاه، خود را وکالتاً مطلقه سازد. به نظر می‌رسد این شرایط در کل، شرط نتیجه بوده ولی همان‌طوری که گفتیم در دفترچه‌های نکاح یک شرط فعل نیز وجود دارد که همان شرط تنصیف دارایی زوج است که ناشی از طلاق به درخواست او بوده است که از مجال بحث ما خارج است. لذا، پس از اشاره به شروط12 گانه، در حد ضرورت به توضیح هرکدام می‌پردازیم:

1. استنکاف شوهر از دادن نفقه‌ی زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و هم‌چنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه‌ی زن را به مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او هم به ایفاء ممکن نباشد.
2. سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه‌ی زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید.
3. ابتلای زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌آمیز باشد.
4. جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد.
5. عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.
6. محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر و به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت، منجر به 5 سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجراء باشد.
7. ابتلای زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورده و ادامه‌ی زندگی برای زوجه دشوار باشد.
8. زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّه ترک کند. تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا 6 ماه متوالی بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غیبت نماید.
9. محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخیص این که مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیّت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
10. در صورتی که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمانی دیگرِ زوج، صاحب فرزند نشود.
11. در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
12. زوج، همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.