در واقع آنچه تا کنون با توجه به آیات و روایات برداشت شد این بود که حق طلاق از حقوق و اختیارات زوج است ولیکن با بی­ حد و حصر بودن تعدد زوجات و تکرار طلاق در رجوع مردان در زمان پیامبر (ص) در شبه جزیره­ی عربستان که موجب رنجش و آزار زنان می­شد پس از بردن شکایت نزد پیامبر (ص) این آیه قرآن کریم نازل شد که “الطلاق مرّتان فامساکٌ بمعروف او تسریح باحسان” که مطابق این آیه قرآن کریم طلاق قابل رجوع برای مردان به دو طلاق محدود شد و در طلاق سوم زن بر شوهر حرام شده مگر اینکه با مرد دیگری ازدواج کند و از او جدا شود تا شوهر قبلی او بتواند مجدداً با او عقد ازدواج منعقد کند. به هر حال اختیار زوج در اجرای صیغه­ی طلاق، اصلاً بدین معنا نیست که زن به هیچ وجه نمی­تواند در این خصوص سهمی داشته باشد و گذشته از پذیرفتن وکالت زوجه در طلاق و شناختن حق طلاق برای او درباره‌ی موارد، در آیینه­ی شرع قانونگذار هم در برخی از موارد از حقوق زنان و طلاق به درخواست زن، صحبت کرده است که به صورت حصری به آن اشاره شده است؛ مواردی که زن می ­تواند بصورت شخصی و مستقل اقدام به امر طلاق کند به قرار ذیل است:

الف) طلاق به علت استنکاف شوهر یا عجز او از دادن نفقه (ماده 1129 ق.م)

ب) طلاق به علت عسر و حرج و سختی و فشار زندگی برای زوجه و رهایی از این وضعیت به درخواست زوجه (ماده­ی 1130 ق.م)

ج) طلاق به علت غیبت شوهر به مدت 4 سال تمام و مفقودالاثر شدن او (ماده 1029 و 1023 ق.م)

د) طلاق به علّت وکالت از شوهر که مطابق مواد 1119 و 1138 ق.م زوجه می ­تواند به وکالت مطلق و یا مقید و مشروط از شوهر خود تقاضای طلاق کند که در وکالت مشروط می­توانند با تراضی در خصوص شروط ضمن عقد نکاح، این حق را به زوجه منتقل کنند. حقّ زوجه در طلاق پس از تحول قانونگذاری و سپری شدن سیر تاریخی و به موجب مفاد تبصره­ی 2 ماده­ی 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوّب 1358 که به موجب آن موارد طلاق را همان مواردی که در قانون مدنی و احکام شرع آمده است، پذیرفته شده می­دانست. از آنجا که تحقیقی که پیش رو داریم تنها به وکالت زوجه از زوج در طلاق می ­پردازد و سایر موارد از دامنه­ی بحث خارج است، لذا در فصل دوم و سوم به موشکافی و بیان جزئیات وکالت در طلاق و مطالعه تطبیقی با تفویض طلاق در فقه اهل سنت خواهیم پرداخت و سایر حقوق زوجه در طلاق را به دیگران وا می­نهیم.

. از مصادیق عسر و حرج مذکور در قرآن (ماده­ی 1130 ق.م) عبارتست از ترک زندگی خانوادگی توسط زوج – اعتیاد به مواد مخدر و مشروبات الکلی- محکومیت قطعی زوج به حبس 5 سال یا بیشتر – ضرب و شتم غیر قابل تحمل و سوء معاشرت زوجه- ابتلاء به امراض واگیردار صعب العلاج بوده و مصادیق عسر و حرج غیر مذکور در قانون عبارتست از امتناع از انجام وظایف زناشویی – عقیم بودن زوج- اختیار همسر دیگری توسط زوج – عدم امکان ممانعت شوهر از اشتغال به امور منافی مصالح خانوادگی و طلاق زوجه غایب مفقود الاثر که اکثر این موارد عسر و حرج به عنوان بندهای 12 گانه قباله نکاحیه آمده­اند که می­توان با شرط توکیل به زوجه در طلاق در صورت تحقق یکی از این موارد زوجه را وکیل در مطلّقه نمودن خود کرد و یا اینکه زن می ­تواند با بخشیدن بخشی و یا تمامی مهریه خود در مواقعی که از زوج خود کراهت دارد بصورت طلاق خلعی از او جدا گردد.

. رجوع شود به: اسدالله لطفی، حقوق خانواده، جلد 2، پیشین، صص 57 و 107 تا 126؛ جمعی از نویسندگان (زیر نظر ابوالقاسم گرجی)، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران، پیشین، صص 358 تا 366؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی، جلد 5، پیشین، صص 32 تا 43؛ سید مهدی جلالی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه­ تطبیقی، پیشین، بخش دوم و سوم؛ عبدالرسول دیانی، حقوق خانواده، نشر میزان، تهران، 1387، صص 240 تا 257؛ منیژه دانای علمی، موجبات طلاق در حقوق ایران و اقلیت­های مذهبی غیرمسلمان، انتشارات اطلس، چاپ اول، 1374،تهران، صص 45 تا 78؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، پیشین، صص 365-426؛ امید رشیدی، احکام طلاق، پیشین،‌ صص 55 تا 57؛ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، پیشین، ج 32، ص 23؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، پیشین، ج 9، ص 28؛ سید ابوالحسن موسوی اصفهانی، وسیله النجاه، جلد دوم، دارالتعارف للمطبوعات، چاپ دوم، بیروت، ص 436، مسایل 4 و 5؛ وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، پیشین، ج 9، ص 6935.

فقه امامیّه و حقوق ایران

پس از آن‌که در فصل نخست با تعاریف لغات و اصطلاحات اساسی آشنایی پیدا کردیم، اشاره کردیم علی‌رغم این‌که حق طلاق از زمره حقوق شخصی زوج محسوب می‌شود ولیکن شخص زوجه هم در مواردی خاص و محدود می‌تواند به زندگی رقّت‌بار خود پایان ببخشد؛ از جمله مواردی که بدون نیاز به رضایت زوج، زوجه می‌تواند با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید، تمسک به “وکالت در طلاق” است که در اغلب اوقات به صورت شرط ضمن عقد نکاح با تراضی بین زوجین مطرح می‌شود. اینک در ابتدا به بررسی فقهی و سپس به بررسی حقوقی این مقوله خواهیم پرداخت.

گفتار یکم ـ وکالت در طلاق در فقه امامیّه

با توجّه به این‌که پایه و اساس و زیربنای علم حقوق در کشور ما فقه شیعی است، پس بجاست که قبل از آن‌که وارد مطالعه حقوقی شویم این عنوان را به دقّت از منظر فقه، مورد بررسی قرار دهیم. همان‌طوری که مواد قانونی مطابق قول مشهور فقها تنظیم شده، آوردن اقوال فقها در این زمینه و ذکر ادله و مستندات آن‌ ها مفید فایده خواهد بود. اکثریت فقهاء قائل به پذیرش و صحّت این امر هستند و صدور آن را از سوی زوج جایز می‌دانند، چه بسا تعداد قلیلی هم با پذیرش آن مخالفت کرده‌اند. در نهایت آراء فقهاء به 3 دسته تقسیم‌بندی می‌شود. عده‌ای قائل به جواز، برخی قائل به عدم جواز و برخی دیگر نظریه و رأی توقف را برگزیده‌اند که به شرح و توضیح آن می‌پردازیم.

بند یکم ـ قائلین به جواز

مشهورترین قول فقهای امامیّه در باب وکالت در طلاق قول به جواز است؛ از همین روی در ابتدا به آن پرداخته و پس از ذکر اقوال فقهای موافق با جواز، به ادّله‌ی آن اشاره می‌کنیم.

شهید ثانی در مسالک الافهام آورده است که «وکالت در طلاق در مورد غائب اجماعاً جایز است و در مورد حاضر مطابق قول صحیح؛ قول به جواز وکالت، مشهور بین اصحاب است و بر آن صحیحه‌ی سعید الاعرج از امام صادق (ع) دلالت می‌کند؛ ادله دیگری غیر از اخبار هم بر صحت وکالت در طلاق دلالت دارد به این علّت که آن، فعلی قابل نیابت است و غرض شارع متعلّق به اجرای آن از سوی مباشر معینی نیست و از این حیث اجماعاً از سوی زوجی که غایب است واقع می‌شود، پس به قیاس اولویت اعطای وکالت در طلاق به زوجه از سوی زوجی که در نزد زوجه حاضر است، پذیرفته شده است بخاطر اشتراک آن‌ ها در وجود مقتضی.”

در شرح لمعه آمده است “توکیل زوجه در طلاق خود و غیر از خود جائز است، همان‌طوری که تولیت او در سایر عقود هم پذیرفته شده است؛ برای این که زوجه انسان کامل است و هیچ دلیلی برای سلب این حق از او وجود ندارد و طلاق از اموری است که قابل نیابت بوده و هیچ‌گونه خصوصیتی در غایب شرط نیست و قول حضرت رسول اکرم(ص) که فرمودند: طلاق حق کسی است که ساق را می‌گیرد، منافاتی با این مسئله ندارد، چون ید زوجه مستفاد از ید زوج است و دلالت کردن این حدیث نسبت به انحصار در زوجه ضعیف است.”

شیخ یوسف بحرانی در حدائق الناضره آورده است که “در جواز وکالت در طلاق شخص غائب هیچ اختلافی نیست و همانا اختلاف در حاضر است که قول مشهور، جواز آن را می‌رساند.” صاحب جواهر اذعان می‌دارد که “وجه جواز به دلیل اطلاق ادله، برتری دارد و ادله‌ی که ظهور در انحصار طلاق به دست زوج داشته ممتنع بوده؛ بالاخص بعد از شهرتی که از قول اکثریت فقهاء دائر بر عدم انحصار ایجاد می‌شود.”

. زین العابدین بن علی العاملی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، جلد 9، پیشین، صص 28-29 “و تجوز الوکالته فی الطلاق للغائب اجماعاً و للحاضر علی الاصح؛ القول بجواز الوکاله فیه مطلقاً هو المشهور بین الاصحاب و یدل علیه صحیحه سعید الاعرج عن الصادق (ع). . . . و غیر‌هامن الاخبار و لانّه فعل قابل، إذ لا یتعلق غرض الشارع با یقاعه من مباشرٍ بعینه و مِنْ ثمّ وقع من الغائب اجماعاً فکذا من الحاضر، لاشتراکهما فی المقتضی».

. شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیّه، چاپ جدید، زیر نظر سیّد محمد کلانتر، دار احیاء التراث العربی، بیروت، جلد 6، صص 23-24 «و یجوز توکیل الزوجه فی الطلاق نفسها و غیرهها کما یجوز تولیها غیره من العقود لانّها کامله فلا وجه لسلب عبارتها فیه ….و هو لمّا یقبل النیابه فلا خصوصیه للغائب و قوله (ص): الطلاق بید من اخذ بالساق، لا ینافیه لانّ یدها مستفاده من یده مع أنّ دلالته علی الحصر ضعیفه».

. یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، جلد 25، مؤسسه نشر اسلامی،قم، صص 168-173 «لاخلاف بین الاصحاب فی جواز الوکاله فی الطلاق الغائب و انّما الخلاف فی الحاضر، فالمشهور الجواز.”

. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد 32، پیشین، ص 25«و لکن مع ذلک الوجه الجواز لاطلاق الادله و منع ظهور ادله الحصر فی اراده التتقیید بذلک خصوصاً بعد الشهره العظیمه علی العدم…».

ابن جنید در خصوص توکیل در طلاق می‌گوید که: «در مورد توکیل مرد به غیر در طلاق دادن زوجه‌اش اشکالی نیست و طلاق دادن به صورت خلع(کراهت زن و دادن مقداری مال به زوج و طلاق گرفتن از زوج) صحیح است؛ پس هنگامی که وکیل، طلاق را واقع سازد، مطابق همان چیزی که بنابر سنت به زوج داده شده، خواهد بود.» شیخ یوسف الفقیه در کتاب الاحوال الشخصیه فی فقه اهل البیت خود می‌گوید:«جایز است که زوج خود مباشرت در طلاق را به دست بگیرد و می‌تواند به دیگری توکیل در ایقاع آن را نیز بدهد و فرقی بین شخص حاضر از زوجه‌اش و یا غائب از او وجود ندارد، کما این که فرقی بین وکیل مذکر و مؤنث نیست؛ بلکه توکیل زوجه در طلاق خودش هم صحیح است و دلایل آن را هم غرض شارع در استنابه زوجه و نصوص و روایات دانسته و روایت«لاتجوز الوکاله بالطلاق» را صحیح نمی‌داند؛ ایشان معتقد است که این روایت نیازمند دلیل است که در اینجا موجود نیست و جمع بین این روایت و روایات نشان دهنده‌ی جواز، فرع برتکافؤ روایات است که در اینجا مفقود است و روایاتی که نشان دهنده‌ی جواز است را مشهورتر می‌دانند.»

در ایضاح الفوائد آمده است “اگر زوج به زوجه در طلاق خودش وکالت دهد، مطابق نظر من صحیح است.” در مختلف الشیعه آمده که “نزد ما، اصالت صحت وکالت و صحت ایقاع صیغه‌ی طلاقی که در آن شرطی گذاشته شده مطابق نظر شرع، پذیرفته شده است به این دلیل که مقتضی که همان صیغه است موجود بوده و معارض هم که در واقع عدم اشتراط مباشرت است، منتفی است به این علّت که غرض شارع در اجرای این فعل، به مباشر معینی تعلق نگرفته است. هم‌چنین از مستندات این عقیده روایت صحیحه‌ی سعید الاعرج است که از امام صادق (ع) نقل شده است در مورد مردی که امر زنش را به مرد دیگری منتقل کرد و بر این کار شاهد گرفت، پس زنش را طلاق داد که در نهایت حضرت فعل او را مجاز دانست.»

ابن ادریس هم در سرائر این‌گونه می‌گوید که «هرکس به دیگری وکالت دهد در این‌که زنش را مطلقه نماید، در این صورت طلاق وکیل صحیح است چه موکل در مجلس حاضر باشد چه غائب و این مساله مطابق قول صحیح در مذهب امامیّه بوده، چون بین مسلمین در جواز وکالت در مورد حاضر و غایب در جمیع آن‌چه وکالت در مورد آن صحیح است، هیچ‌گونه مخالفتی نیست؛ پس هرکس آن را تخصیص زند نیازمند دلیل است و باید با دلیل، تخصیص وکالت نسبت به موکل غائب را ثابت نماید.» در منهاج الصالحین در مسأله‌ی 6 آمده است که «توکیل در طلاق از حاضر و غائب برای شخص حاضر و غائب جایز می‌باشد.» در فقه الصادق هم در بابی با عنوان «جواز الوکاله فی الطلاق» به پذیرش این امر اشاره می‌شود. شیخ جعفر سبحانی، در کتاب “نظام الطلاق فی الشریعه الاسلامیّه” پس از تجزیه و تحلیل پیرامون موضوع طلاق و نقل اقوال فقهاء، از جواز این امر می‌گوید. در سؤال 543 از آراء و استفتاءات سید محمّد کاظم یزدی، آمده است «زوج، زوجه را فعلاً منجزّاً وکیل می کند به عقد لازم إلی ده سال قمری که خودش را به توکیل غیر، مطلقه نماید و بعد زوجه هم در ضمن عقد دیگر در همان مدت مسطوره ملتزم می‌شود که طلاق نگوید إلّا آن که زوج به سفر برود الی مدت 3 ماه بگذرد و مخارج او از قرار ماهی دو تومان پول خرجی به اطّلاع دو نفر بفرستد، آن وقت طلاق بدهد، بفرمائید این چه صورت دارد؟ تعلیق است یا خیر؟ جواب: بلی، صورت مفروضه مانعی ندارد و این تعلیق نیست بلکه عمل به وکالت را مقید کرده است به صورت مفروضه و الاّ وکالت منجز است. بلکه اگر وکالت را هم معلّق کند به صورت مخصوصه، ضرر ندارد علی الأقوی، چنانکه اگر از اوّل در ضمن عقد لازم شرط کند وکالت زوجه را و عمل به وکالت را مقید کند به صورت مذکوره، صحیح است و حاجت نیست به این‌که اوّلاً وکالت مطلقه را شرط کند و بعد در ضمن عقد دیگر زوجه ملتزم شود، بلکه اگر در همان عقد اول شرط کند وکالت را و عمل بر آن را مقید کند به زمان خاصّی، مانعی ندارد؛ بلکه اگر در ضمن عقد لازم وکالت معلّقه را شرط کند نیز صحیح است علی الاقوی و ضرر داشتن آن تعلیق معلوم نیست.»

. شیخ علی پناه اشتهاردی، مجموعه فتاوی ابن جنید، مؤسسه‌ی نشر اسلامی، چاپ اول، ص269 «و أطلق ابن الجنید فقال: و لابأس بتوکیل الرجل غیره فی طلاق زوجته و مخالعتها و إذا اوقع الوکیل ذلک علی ما رسمه له الزوج من السنه وقع…. إلی آخره».

. شیخ یوسف الفقیه، الاحوال الشخصیه فی فقه اهل البیت(ع)، دارالاضواء، چاپ اول، بیروت، ص299، ماده‌ی 989.

. ولو وکلها فی طلاق نفسها صح علی رأیی» محمد حسن حلی، ایضاح الفوائد، جلد3، انتشارات علمیه قم، صص292-293.

. حسن بن یوسف الحلّی، مختلف الشیعه، جلد 7، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مسأله 9، صص 348-349 «لَنا: اصاله صحه الوکاله و صحه الایقاع للصیغه المشترطه فی نظر الشرع و وجود القتضی و هو الصیغه و إنتفاء المعارض و هو عدم اشتراط المباشره اذ لا تعلق لغرض الشرع فی ایقاء هذا الفعل من مباشرٍ دون غیره و ما رواه سعید الاعرج فی الصحیح عن الصادق (ع): فی رجلٍ یجعل امر امرأته الی رجل، فقال: اشهدوا انّی قد جعلت امر فلانه الی فلان، فیطلقها، أیجوز ذلک الرجل؟ قال: نعم و ترک الاستفصال فی الحال یدل علی عموم المقال.”

. ابن ادریس حلّی، سرائر، مؤسسه نشر اسلامی، جلد 2، قم، صص 94-95 «و من و کل غیره فی أن یطلق عنه إمراته جاز طلاق الوکیل سواءٌ کان الموکّل حاضراً أو غائباً علی الصحیح من المذهب لانه لاخلاف بین المسملین فی جواز الوکاله للحاضر و الغائب فی جمیع ما یجوز الوکاله فیه، فمن خصّص ذلک یحتاج إلی دلیل».

. سید محسن طباطبایی حکیم، منهاج الصالحین، (قسم المعاملات)، دار التعاریف للمطبوعات، بیروت، مسأله‌ی 6، ص 312 «یجوز التوکیل فی الطلاق من الحاضر و الغائب للحاضر و الغائب».

. سید محمد صادق روحانی، فقه الصادق، مؤسسه‌ی دارالکتب، جلد 22،قم، صص 375-378.

. جعفر سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الاسلامیّه، انتشارات مؤسسه‌ی الإمام الصادق (ع)، چاپ اوّل،قم، صص 33-39.

. سید مصطفی محقق داماد، سؤال و جواب استفتاءات و آراء حاج سیّد محمد کاظم یزدی، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، بهار 1376،تهران، ص 342، مسأله 543.

دلایل جواز:

1. 1. طلاق فعلی قابل نیابت است و از اعمالی نیست که مباشرت شخص در آن لازم باشد و منظور از امور قابل نیابت اموری است که نظر شارع به شکلی بر آن تعلق نگرفته باشد که آن امر مستقیماً و مباشرتاً توسط خود شخص انجام شود، همانند طلاق که می‌توان آن را با وکالت انجام داد.
   2. زن از لحاظ حقوقی، انسانی کامل است و می‌تواند وکیل باشد؛ همان‌طوری که در مورد سایر اعمال حقوقی هیچ‌گونه تفاوتی بین زن و مرد در مورد امر وکالت وجود ندارد، در این خصوص هم هیچ‌گونه منعی برای پذیرش وکالت زن در طلاق نیست.

1. ادله‌ای که بر جواز وکالت در طلاق مطلقاً جریان دارد شامل زوجه هم می‌شود و هم‌چنین روایات خاصه مبنی بر جواز وکالت که مؤیّد این مطلب است. مهم‌ترین مستند جواز، روایت سعید الاعرج است که از امام صادق (ع) روایت شده که به موجب آن از حضرت در مورد مردی که امر طلاق زنش را به دیگری واگذار کرده است و گفته شاهد باشید که من اختیار طلاق زنم را به فلان کس دادم، سؤال شده که آیا این امر جایز است یا خیر؟ و آن حضرت (ع) فرموده‌اند: بلی، صحیح است و مانعی ندارد.

لیکن در کنار روایت سعید الاعرج، روایات دیگری است که در تقویت این موضوع مثمر ثمر هستند. در باب 39 از «کتاب الطلاقِ» وسایل الشیعه آمده که در وقوع طلاق مباشرت شرط نمی‌باشد، بلکه وکالت در طلاق هم صحیح می‌باشد؛ پس در صورتی که شخصی به دو نفر وکالت دهد، وکالت از سوی یکی از آن‌ ها پذیرفته نخواهد بود، بلکه طلاق در صورتی صحیح است که هر دوی آن‌ ها با وکالت در طلاق، صیغه طلاق را جاری کنند و در بابی تحت عنوان “الوکاله فی الطلاق” به دسته‌ای از روایات که مُثبتِ این مقوله‌اند، اشاره داشته که بدان‌ها می‌پردازیم.

از سکونی از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: امیرالمؤمنین (ع) در مورد مردی که امر طلاق همسرش را به دست دو مرد قرار داده بود پس یکی از آن دو مرد طلاق دادند و دیگری از طلاق دادن إبا کرد؛ پس امیرالمؤمنین (ع) از این‌که این کار را اجازه دهد إبا کرد تا این‌که آن دو نفر تماماً در طلاق اتفاق نظر داشته باشند.

از ابن هلال رازی از امام صادق (ع) روایتی نقل شده است که در مقام بیان و تأیید امر طلاق از طریق وکالت می‌باشد.

از مُسْمَع از امام صادق (ع) در مقام بیان اتفاق نظر در امر طلاق، هنگامی که چند نفر وکالت در طلاق دادند، روایتی ذکر شده است. و هم‌چنین روایات مشابهی که از نص آن‌ ها این مفهوم برداشت می‌شود.

4. عده‌ای هم برای جواز امر توکیل زنان در طلاق، به مخیّر کردن زنانِ پیامبر(ص) از سوی حضرت(ص) در امر طلاق استناد کرده‌اند به‌طوری که از امام باقر (ع) روایت شده است که عدّه‌ای از زنان پیامبر (ص) به ایشان گفتند: محمّد (ص) تصور می‌کند که اگر ما را طلاق دهد شوهری مناسب از قوم ما برای ما پیدا نمی‌شود، این امر باعث شد که خداوند با غضب از این حالت، آیه‌ی تخییر را نازل کند که «یا أیها النبی قل لا زواجک إن کنتن تردن الله و رسوله و الدار الآخره فان الله اعد للمحسنات منکنّ اجراً عظیماً» (احزاب 28-29) که در نهایت همسران پیامبر، بقای با حضرت و ماندن در کنار ایشان و ادامه زندگی با رسولش را برگزیدند و هرگز از ایشان جدا نشدند. برخی از استادان حقوق در پاسخ به گروهی که برای پذیرش توکیل از دو آیه‌ی 28 و 29 سوره‌ی احزاب در جهت تقویت قول جواز توکیل در طلاق استفاده کرده‌اند می‌گویند: از تخییر نبی (ص) که در این دو آیه آمده است برخی به جواز توکیل زوجه در طلاق استدلال می‌کنند و لیکن این استدلال مخدوش است زیرا؛

الف) ممکن است مقصود این باشد که هریک از زنان پیامبر (ص) که طلاق را اختیار کنند، پیامبر (ص) او را طلاق می‌دهد نه این‌که آن زن اختیار در اجرای صیغه‌ی طلاق داشته باشد.

ب) بر فرض این‌که مراد دادن اختیار طلاق به زن باشد، این امر چنان‌که در پاره‌ای از روایات آمده است از خصایص نبی (ص) بوده است و نمی‌توان آن را به اشخاص دیگر تعمیم داد؛ پس با این ادله ایشان می‌گویند که از طریق آیه تخییر، نمی‌توان قائل به جواز توکیل طلاق به زوجه شد چون آیات مذکور در خطاب به حضرت رسول (ص) نازل شده و هیچ‌گونه دلیلی وجود ندارد که آن‌ ها را توسعه داد و قائل به عمومیت آن شد و به نظر می‌رسد که در این مورد، حق با ایشان باشد، چون این آیه در وصف حضرت رسول نازل شده است.

. منیژه دانای علمی، موجبات طلاق در حقوق ایران و اقلیت‌های غیرمسلمان، پیشین، ص 66؛ زهرا گواهی، بررسی حقوق زنان در مسأله طلاق، پیشین، صص 57-60؛ اسدا… لطفی، حقوق خانواده، جلد دوم، پیشین، ص 122؛ سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ هفتم، 1379،تهران، ص 405؛ سید مهدی جلالی ، پیشین، صص 161-162؛ سیّد حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او، پیشین، ص 44.

. وسایل الشیعه،جلد15،کتاب الطلاق، پیشین، باب 39، ص 333، ح 1« محمد بن یعقوب، عن إبن علی الاشعری، عن محمد بن عبدالجبّار و عن الرّزاز، عن ایوب بن نوح و عن حمید بن زیاد، عن ابن سماعه جمیعاً، عن صفوان بن یحیی، عن سعید الاعرج، عن ابی عبدالله (ع) قال: سالته عن رجلٍ جعل امر امراته إلی رجلٍ فقال: إشهدوا انی قد جعلت امر فلانه إلی فلانٍ، فیطلقها، أیجوز ذلک للرجل؟ فقال: نعم و رواه الشیخ باسناده عن الحسن بن محمّد بن سماعه، عن صفوان بن یحیی مثله و عنه، عن ابن عبدالجبار، عن محمّد بن اسماعیل و عن محمّد بن یحیی، عن احمد به محمّد، عن الحسین بن سعید جمیعاً و عن علی بن النعمان، عن سعید الاعرج عن ابی عبدا… (ع) مثله و رواه الشیخ باسناده عن الحسین بن سعید مثله».

. شیخ حر عاملی، وسایل الشیعه، جلد 15، انتشارات اسلامیه، پیشین، ص 333، باب 39.

. و عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن النوفلی، عن السکونی، عن أبی عبدا… (ع) قال: قال امیرالمومنین (ع) فی رجلٍ جعل الطلاق امراته بید رجلین فطلق أحدهما و ابی الاخر، فابی امیرالمومنین (ع) أن یجیز ذلک حتی یجتمعا جمیعاً فی الطلاق.

. و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابن فضّال، عن ابن مکان، عن ابن هلال الرازی، قال: قلت لابی عبدا… (ع) رجل وکل رجلاً یطلق امراته اذا حاضت و طهرت و خرج الرجل فبداله فاشهد أنّه قد ابطل ما کان أمره به و انّه قد بداله فی ذلک، قال: فلیعلم اهله لیعلم الوکیل. و رواه الشیخ باسناده عن الحسن بن علی بن فضال و رواه الصدوق و الشیخ أیضاً کما مرّ فی الوکاله.

. و عن عده من اصحابنا، عن سهل بن زیاد، عن محمّد بن الحسن بن شمّون، عن عبدا… بن عبدالرحمن عن مسمع، عن ابی عبدا… (ع) فی رجلٍ جعل طلاق امراته بید رجلین، فطلق أحدها و ابی الآخر فابی علی (ع) أن یجیز ذلک حتی یجتمعا علی الطلاق جیمعاً.

. حر عاملی، وسایل الشیعه، انتشارات دار احیاء التراث العربی، پیشین، جلد15، صص 333-334؛ ابی جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق الکلینی الرازی، الفروع من الکافی، جلد 6، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، چاپ سوم، تهران، صص 129-130؛ “باب الوکاله فی الطلاق"؛ ابی جعفر محمد بن الحسن الطوسی، تهذیب الاحکام، دارالکتب الاسلامیه، جلد 8، چاپ چهارم،تهران، صص 39-40؛ شیخ طوسی، استبصار فیما اختلفا من الاخبار، جلد 3، دارالکتب الاسلامیه، تهران، صص 278-280« ما رواه محمد بن احمد بن یحیی عن محمّد بن عیسی الیقطینی، قالت: بعث إلیّ ابوالحسن (ع) رزمُ ثیاب و غلماناً و دنانیر و حجه لی و حجه لاخی موسی ابن عبید و حجه لیونس بن عبدالرحمن و امرنا أن نجح عند و کانت بیننا مائه دینار أثلاثاً فیما بیننا فلمّا أن اردت ان أعبی الثیاب رایت فی اضعاف الثیاب طینا فقلت، للرسول ما هذا؟ فقال: لیس یوجه بمتاع ألاّ جعل فیه طیناً من قبر الحسین (ع) ثم قال: الرسول، قال: ابوالحسن (ع): هو أمان باذن ا… و امر بالمال بامور فی صله اهل بیته و یوم محاویج محایج و امر یدفع ثلثمائه دینارٍ إلی رحیم امراه کانت له و أمرنی أن أطلقها عنه و أمتعها بهذا المال و امرنی ان اشهد علی طلاقها صفوان بن یحی و آخرنی محمد بن عیسی اسمه.»

. شیخ کلینی، الفروع من الکافی، پیشین،صص 137-138، باب “کیف کان اصل الخیار"؛ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد 32، پیشین، ص 70، زیرنویش شماره‌ی 3 «فاعتزل رسول ا… (ص) نِساءَهُ تسعاً و عشرین لیله فی مشربه ام ابراهیم ثم دعاهن فخبرهن، فاخترنه فلم یک شیئاً و لو اخترن انفسهن کانت واحده بائنه: قال وسالته عن مقاله المراه ما هی؟ قال: فقال: انها قالت: یری محمّد أنه لو طلقنا أنّه لا یأتینا الاکفاء من قومه یتزوجونا، فإن ا… عزّ و جل أنفَ لرسول ا…(ص) من مقاله قالتها لبعض نسائه، فانزل آیه التخییر».

. سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او، پیشین، ص 45.

قائلین به عدم جواز

در مقابل قائلین به جواز، دسته‌ای دیگر از فقهاء معتقد به عدم وکالت در طلاق می‌باشند. قائل این قول شیخ طوسی است که عدم جواز را به دلایلی پذیرفته و به گونه‌ای شیخ بین حضور و غیبت تفصیل قائل شده است.

1) ایشان معتقد است که زن که در طلاق، قابل است و محل طلاق قرار می‌گیرد، پس او نمی‌تواند فاعل باشد؛ و اما این استدلال این‌گونه رد می‌شود که مغایرت اعتباری بین فاعل و قابل کافی است و لذا از حیث این که از سوی شوهر خود وکالت در طلاق دارد فاعل طلاق است و به اعتبار و حیثیت دیگر قابل؛ در عقود که توافق بین اَیجاب و قبول باید وجود داشته باشد، مغایرت اعتباری کافی است چه برسد به طلاق که از ایقاعات است و تنها اراده شوهر و یا زن در صورت وکالت از شوهر در آن کفایت می‌کند؛ پس زوجه به اعتبار این‌که وکیل است، فاعل محسوب می‌شود و به اعتبار این‌که زوجه است قابل، کما این‌که شخص واحد می‌تواند هم طرف ایجاب باشد هم طرف قبول و اصولاً در طلاق، زوجه قابل نیست تا اشکالی از این سوی، متصور باشد.

2) ظاهر قول حضرت رسول (ص) که فرمودند: «الطلاق بید من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است)» اقتضاء می‌کند که توکیل در طلاق مطلقاً صحیح نباشد و در این راستا وکالت شخص ثالث غیر از زوجه به دلیلی خارج از این نص پذیرفته شده است و در نهایت وکالت زن به حالت منع خود باقی خواهد ماند؛ ابن ادریس و متأخرین هم این قول را قبول دارند و لیکن دلایل شیخ را رد کرده‌اند و دلایل دیگری آورده‌اند. به هرحال،این استدلال هم این‌گونه رد می‌شود که بر فرض این که سند این حدیث صحیح باشد، ولی این روایت فقط گفته است که اختیار کلی طلاق به دست مرد است و لا غیر و بودن اختیار طلاق به دست مرد با تعیین وکیل از سوی او هیچ‌گونه منافاتی ندارد؛ چون وکیل، نائب از سوی موکل است و عمل وکیل به منزله‌ی عمل موکل است و عقد وکالت را عقدی جایز دانسته‌اند و اثر آن این است که هرگاه موکل اراده کند می‌تواند وکیل خود را عزل کند و در صورت حصر داشتن روایت نبوی در این که ایقاع طلاق به دست زوج است و لاغیر، آن‌گاه ادله‌ای که به موجب آن پذیرش وکالت اشخاص ثالثِ غیر از زوجه صحیح می‌باشد، به وکالت شخصِ زوجه در طلاق هم تسرّی پیدا می‌کند.

شیخ در تهذیب الاحکام هم به استناد روایت زراره از امام صادق (ع)، معتقد به عدم وکالت زوجه در طلاق شده است، به صورتی که اگر مرد نزد زن حاضر باشد باید خود مرد مستقیماً صیغه‌ی طلاق را اجرا کند و وکالت برای زوجه باطل است و روایت تنها بر موردی حمل می‌شود که زوج، خود حاضر باشد. شیخ معتقد است که این روایت با اخبار اوّلی منافاتی ندارد چون این خبر بر زمان حال حمل می‌شود که مرد در آن حاضر است و نه غایب از شهرش و هنگامی‌که مرد حاضر شد وکالت جایز است و اخبار اوّلی در تجویز وکالت مختص به حال غیبت است و منافاتی با این اخبار ندارد و ابن سماعه هم عمل کردن به این خبر را که همانا عدم جواز وکالت در طلاق، در صورت حضور زوج در نزد زوجه بوده را شایسته می‌داند.

شیخ در نهایه نیز این گفته‌اش را تأکید می‌کند که «هرکس وکالت به غیر دهد برای این که از طرف او زنش را طلاق دهد در حالی که غایب باشد، طلاق وکیل جایز است و اگر حاضر باشد، طلاق وکیل جایز نخواهد بود و زمانی که مرد، دیگری را وکیل در طلاق زنش نماید، طلاق واقع نمی‌شود و آن زمانی است که مرد در بلد حاضر است؛ پس اگر او غایب باشد، وکالت دادن در طلاق جایز است و هنگامی که اراده‌ی عزل وکیل را کرده باشد، حق این کار را خواهد داشت.»

در المبسوط  آورده است که«فقهاء وکالت در طلاق را در صورتی جایز می‌دانند که شخص موکّل غایب باشد و در حالت حاضر بودن او در بلد، آن را صحیح نمی‌دانند و برای این نظر خود دلایلی آورده‌اند؛ در جای دیگر المبسوط آورده است که:«وکالت در طلاق صحیح است غیر از این که اصحاب ما آن را در صورت غیبت نه در حالت حضور اجازه کرده‌اند؛ پس اگر زوج در طلاق به زوجه‌اش وکالت دهد، برای وکیل جایز است که در همان حال زوجه را طلاق دهد و یا این که آن را به تأخیر بیاندازد مانند بیع……» به نظر شیخ طوسی غیبت زوج با دوری او از شهر محقق می‌شود ولیکن صاحب مسالک گفته است که بنابر قول شیخ غیبت با دوری از مجلس طلاق محقق می‌یابد گرچه زوجه در شهر وجود داشته باشد. ولیکن مطابق نظر شیخ آن‌چه مدنظر است غیبت از بلد مجوّز وکالت در طلاق است نه دوری از مجلس عقد. به هرحال، همان‌طوری که گفتیم شیخ و اتباعش مستمسک عدم جواز وکالت در طلاق را حدیث زراره قرار داده‌اند و برای این‌که بین روایات جمع کرده باشند، جواز وکالت در طلاق را حمل بر حاضر نموده‌اند؛ ولیکن جمع روایات در صورتی است که میان روایات تکافوو هم پوشانی وجود داشته باشد، در حالی که روایت زراره که سند آن ضعیف است در مقابل احادیث جواز که صحیح می‌باشند قابل طرح نیست و روایت زراره نمی‌تواند معارض صحیحه سعید الاعرج باشد و آن را تخصیص دهد.

. سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او، پیشین، ص 45؛ صدیقه مهدوی کنی،‌ شروط ضمن عقد نکاح، نشریه‌ی ندای صادق، شماره‌ی 17 و 18، ص 24؛ سید مهدی جلالی،پیشین، صص 162-163؛ اسدا… لطفی، حقوق خانواده ، پیشین، صص 122-123؛ سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده، پیشین، صص 404-406؛ منیژه دانای علمی، پیشین، صص66-67؛ علی رفیعی، پیشین، ص121؛ سید علی محمد یثربی قمی‌، حقوق خانواده، انتشارات سمت، بهار 88، تهران، صص 145-146؛ اسدا… لطفی، پیشین، صص 57 – 60؛ ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، شماره 188، ص 321 زیرنویس (1)؛ سید حسن امامی، پیشین، صص 10 و 11.

. … شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، پیشین، ح 39، صص 39-40؛ شیخ طوسی، استبصار فیما اختلف من الاخبار، پیشین، ص278، باب166و ص279؛ شیخ کلینی رازی، الفروع من الکافی، پیشین، صص129-130 «فلاینافی فی الاخبار الا و له لان هذا الخبر تحمله علی الحال التی یکون الرجل فیها حاضراً غیر غایب عن بلده و أنّه متی کان الامر علی ما وصفناه فلا تجوز وکاله فی الطلاق و الاخبار الاوله فی تجویز الوکاله مختصه بحال الغیبه و لاتنافی بین الاخبار و قال ابن سماعه: أن العمل علی الخبر الذی ذکر فیه أنه لاتجوز الوکاله فی الطلاق و لم یفصل و ینبغی أن یکون العمل علی الاخبار کلها بحسب ما قد مناه».

.

. ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی، النهایه و نکتها، جلد 2، مؤسسه نشر اسلامی،قم، ص 431؛ النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، انتشارات قدس محمدی، قم، ص511 «و إذا وکّل الرّجل غیره بان یُطلَّق عنه، لم یقع طلاقه اذا کان حاضراً فی البلد، فان کان غائباً جاز توکیله فی الطلاق و متی اراد عزل الوکیل فلیعلمه ذلک…»

. شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد 4، مؤسسه نشر اسلامی، قم، ص 36؛ پیشین، جلد5، انتشارات مکتبه المرتضویه لاحیاء آثار الجعفریه،قم، ص31 «الوکاله فی الطلاق صحیحه غیر أن أصحابنا أجاز وها مع الغیبه دون الحضور»؛«الوکاله فی الطلاق صحیحه غیر أنّ أصحابنا أجازوها مع الغیبه دون الحضور، فاذا وکل فی طلاق زوجته فللوکیل أن یطلق فی الحال وله أن یوخر کالبیع….».

. زین الدین بن علی العاملی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، پیشین، ص 28 «و ذهب الشیخ و اتباعه إلی المنع من توکیل الحاضر… و علی قول الشیخ تتحقق الغیبه بمفارقه مجلس الطلاق و إن کان فی البلد.»

. شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، جلد 25، پیشین، ص 168 «لاخلاف بین الاصحاب فی جواز الوکاله فی الطلاق الغایب و إنما الخلاف فی الحاضر، فالمشهور الجواز و ذهب الشیخ و اتباعه إلی المنع و تبع الشیخ ابن حمزه و ابن البراج».

. وسایل الشیعه، پیشین، جلد 15، ابواب مقدمات طلاق و شرایطه،پیشین، باب 39، ح 5، ص 334؛ کلینی، الفروع من الکافی، جلد 6،پیشین، باب الوکاله فی الطلاق، ح 6، «و عن الحسین بن محمّد، عن معلّی بن محمّد، عن الحسن بن علی و عن حمید بن زیاد و عن ابن سماعه عن جعفر بن سماعه جمیعاً، عن حمّاد بن عثمان، عن زراره، عن ابی عبدا… (ع) قال: لاتجوز الوکاله فی الطلاق، رواه الشیخ باسناده عن محمد بن یعقوب و کذالذی قبله و کذ حدیت السکونی…»

.

. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد 32، پیشین، صص 23-24 «و کیف کان فتجوز الوکاله فی الطلاق للغایب اجماعاً بقسمیه و للحاضر علی الاصح وفاقاً للمشهور الطلاق الادله الوکاله فیما لاغرض للشارع فی اعتبار المباشره فیه کالعقود و الایقاعات التی منهما الطلاق و اطلاق النصوص فی المقام التی منها صحیحه سعید الاعرج عن الصادق (ع) خلافاً للشیخ فی النهایه و المبسوط و اتباعه فلا یجوز، بل نسبه فی الثانی منهما إلی اصحابنا جمیعاً بین ما سمعت و بین خبر زراره عن الصادق (ع) “لایجوز الوکاله فی الطلاق” یحمل الاوّل علی الغائب و الثانی علی الحاضر و فیه مع عدم الشاهد له أنّه فرع التکافؤ المفقود فی المقام، بل لا حجه فی الثانی، للضعف فی السند مع عدم الجابر، بل قد عرفت الشهره علی خلافه، بل ستسمع فیما نحکیه عن الحسن بن سماعه فی وقوع الطلاق بلفظ «اعتدی» القطع بعدمه».

وکالت و تفویض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ایران و مصر