درباره جرم فعل ناشی از ترك فعل اختلاف زیادی بین فقها و حقوق‏دانان وجود دارد مبنی بر اینكه آیا ترك و خودداری می‏تواند عنصر مادی جرم قرار گیرد یا نه؟ عده‏ای با این تصور كه ترك و امتناع امر عدمی است و نمی‏تواند سبب امر وجودی قرار گیرد، به این سؤال پاسخ منفی داده و عده‏ای هم این جرم را فاقد عنصر قانونی دانسته‏اند.

 

 

از سوی دیگر، یكی از بهترین راه‏های ایجاد روحیه تعاون و گسترش فرهنگ همكاری در بین آحاد جامعه كه در مواقع خطر و اضطرار به یاری همدیگر می‏شتابند، این است كه به لحاظ قانونی ملزم به كمك و همكاری شوند و در صورت امتناع از ادای تكلیف، با ضمانت اجراهای كیفری مواجه گردند.

 

 

قرآن كریم مخاطبان خویش را تشویق می‏كند كه در مواقع خطر و اضطرار، بخصوص خطرات جانی، به كمك همنوعان خویش بشتابند و از اقدامی كه سبب سلب حیات دیگری شود، خودداری ورزند؛ تا جایی كه كشتن یك فرد بی‏گناه را مساوی كشتن همه انسان‏ها، و نجات جان یك انسان را مساوی نجات همه انسان‏ها دانسته است: «مَن قَتَلَ نَفْسا بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِی الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعا.»2 طبق این آیه شریفه، كسی كه دست به عمل نجات‏بخش بزند و جان كسی را از خطر مرگ نجات بدهد، مثل این است كه همه انسان‏ها را احیا كرده و از مرگ نجات داده است و بعكس، فردی كه سبب قتل انسان بی‏گناهی گردد، اعم از اینكه با فعل ایجابی مرتكب این عمل شود یا سلبی، همانند این است كه همه انسان‏ها را كشته است. از این آیه شریفه اهمیت جرم فعل ناشی از ترك فعل به خوبی استفاده می‏شود.

 

 

از این‏رو، با توجه به اهمیت جرایم ترك فعلی و نقش آن در فرهنگ‏سازی جامعه، لازم است این نوع جرایم به طور دقیق از زوایای مختلف مورد بحث و بررسی قرار گیرد. متأسفانه فقها و حقوق‏دانان، این دسته جرایم را به صورت گذرا مورد بحث قرار داده‏اند.

 

 

در تحقیق حاضر، انواع جرایم ترك فعل، عناصر سه‏گانه جرم فعل ناشی از ترك فعل و دیدگاه قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی و فقهای فریقین درباره این جرم به اختصار مورد بررسی قرار گرفته است.

 

 

مسئله ای كه در رابطه با جرم ناشی از ترك فعل در باب قتل مطرح می شود این است كه آیا فعل سلبی (فعلِ ترك) می تواند منشأ جرم قتل باشد؟ به نظر می رسد بنابه دیدگاه اخلاقی در ترك فعل منجر به مرگ ، تارك مسئول است. پرسش این است كه آیا مسئولیت اخلاقی می تواند به مسئولیت قانونی بدل شود؟ اگر پاسخ منفی باشد ، آنگاه ممكن است در جامعه با انحطاط اخلاقی ناشی از فعل ترك و بی مسئولیتی روبرو شویم. اما اگر پاسخ مثبت باشد ، آنگاه به نظر می رسد تبدیل شدن امر اخلاقی به امر قانونی منجر به تعارضاتی حل نشدنی می شود. اندیشمندان وحقوقدانان غربی این تعارض را از طریق قراردادگرایی و مسئولیت ناشی از تعهد تبیین می كنند. اما این رویكرد پراگماتیستی به اخلاق و قانون ، از حل این تعارض ناتوان خواهد بود. اما در نظام فقهی اسلام بر اساس مسئولیت الهی در برابر خدا، مسئولیت دیگر امری قراردادی و نسبی نیست بلكه امری عینی است. به این ترتیب نظام فقهی-حقوقی اسلام این تعارض را به شكل واقعی حل می كند.

 

 

 

• طرح مساله

 

 

به تصریح مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم است. رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است؛ فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت وصدور چک بیمحل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. درچنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراداز انجام آن خودداری کنند، در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع مادۀ ٥٩٧ ق.م.ا راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات وتظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع مادۀ ٦٤٢ ق.م.ادربارۀ خودداری از پرداخت نفقه.

 

 

در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل موضوع محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانۀ مادۀ ٢٠٦ ق.م.ا به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده در بند ،«… قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد » است، بدین ترتیب که در بند الف آن قاتل قصد قتل ندارد و » و در بند ج « قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام میدهد » ب ملاحظه میشود که قانونگذار در بندهای سهگانۀ مادۀ ٢٠٦ .«… کاری که انجام میدهداستفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژۀ کار در « کار » ق.م.ا از لفظ اینجا معادل فعل مذکور در مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی است و چون قانونگذار فقط بهفعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نیست.

 

 

موضوع نقش ترک فعل در جرم قتل عمدی یکی از بحثهای متنازع فیه در قلمروحقوق کیفری ایران است. با توجه به عدم صراحت قانونگذار در این خصوص و اینکه هنوز رأی وحدت رویهای در این زمینه صادر نشده است، موضوع محل تامل و تعمق است. سوالات مهمی در این باره مطرح است: آیا ترک فعل میتواند موجب تحقق جرم در بندهای سه گانه مادۀ ٢٠٦ ق.م.ا صرفاً معادل واژۀ « کار » قتل عمدی شود؟ آیا واژه در مادۀ ٢ آن قانون است؟ با توجه به موازین فعلی، آیا ارتکاب قتل عمد از طریق « فعل » ترک فعل در قانون مجازات اسلامی پذیرفته

 شده است یا خیر؟

 

 

 

 

این رساله با فرض دانستن امکان ارتکاب قتل عمد با ترک فعل موضوع را به چالش کشیده و درصدد یافتن پاسخی برای سوالات مطروحه است.

 

 

 

• اهمیت موضوع

 

 

در خصوص ماهیت ترک فعل در قتل عمدی در حقوق ایران با نگاهی به حقوق فرانسه و آمریکا تا کنون پرداخته نشده است و موضوع مذکور از موارد مبتلا به می باشد. از طرفی نسبت به مواردی که تعهد یا قرار دادی موجود نیست نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر نشده است. لذا در این تحقیق برآنیم تا موارد مسکوت مانده را شناخته و موضوع را بیان نماییم.

 

 

 

• سوالات تحقیق

 

 

سوال1-اگر رفتار مرتکب را به عنوان یکی از اجزاء عنصر مادی شامل فعل یا ترک فعل بدانیم،آیا اساساً ضروری است که قانون گذار در مورد ترک فعل حکمی پیش بینی نماید؟

 

 

سوال2-مسئولیت تارک در تحقق قتل عمدی ایا لزوماً مشروط بر وجود تعهد و قراردادی بر مواظبت و مراقبت است؟

 

 

سوال3- تعهد تارک فعل به انجام کار،چقدر عرفاً می توان متعهد راملزم به انجام کار دانست؟

 

 

 

• فرضیه‏ های تحقیق

 

 

1- به نظر می رسد که آن چه در مورد ترک فعل ضروری است، احراز رابطه علیت بین رفتار مرتکب و وقوع نتیجه است و پیش بینی قانون گذار در مورد ترک فعل ضرورت ندارد.

 

 

2-با توجه به این که یکی از منابع قانون گذار عرف است و در قانون ایران نیز این امر پذیرفته شده است، چنانچه شخصی عرفاً مسئول انجام کاری باشد هر چند این مسئولیت و تعهد مستند به وجود قرارداد کتبی نباشد در صورت امتناع،مسئولیت کیفری بر او بار میگردد چنانچه در روابط خاص بین افراد یک گروه(مانند کوهنوردان)ترک فعلی بروز و منجر به قتل گردد با توجه به هدف مشترک و واحد اعضای گروه و تعهد ذاتی ونانوشته آنها در قبال یکدیگر امکان ارتکاب قتل عمدی وجود خواهد داشت

 

 

 

• روش تحقیق

 

 

تحقیق حاضر نوعا نظری است به عبارت دیگر تحقیقی است که بطور نسبی بنیادی بوده و از روشهای استدلال و تحلیل عقلانی با تکیه بر قوانین و قواعد مسلم حقوقی انجام گرفته و بر پایه مطالعات به اصطلاح کتابخانه ای تکمیل گردیده است.

 

 

ابزار گردآوری اطلاعات با ملحوظ داشتن روش گردآوری که کتابخانه ای است، فیش برداری از کتب ، منابع معتبر اینترنتی، مجلات ، مقالات ، روزنامه ها و نظریات اساتید حقوق خواهد بود و مخاطب آن ، مراجع قانونگذاری ، متولیان امر قضا، وکلا ، افراد دست اندرکار در راه اندازی شوراهای حل اختلاف و دانش آموختگان رشته تحصیلی حقوق و به ویژه اعضای شوراهای حل اختلاف است که دقت نظر و صبر و حوصله آنها، رفع نواقص موجود و کاستی ها را تا حدی قابل تحمل نماید.

 

 

 

• محدودیت های تحقیق

 

 

پراکنده بودن قوانین موجود، کمبود تالیفات و کتب ، عدم بررسی تطبیقی نهادهای شبه قضایی با نهادهای مشابه در دنیای امروز از سوی صاحب نظران و علمای حقوق از محدودیت ها و مشکلات روش تحقیق در زمینه موضوع مورد مطالعه.

 

 

 

• ساماندهی تحقیق

 

 

از آنجایی که بررسی و مقایسه جرم قتل در ماهیت ترک فعل در حقوق کیفری در بدو امر مستلزم شناخت ریشه جرم قتل و سببیت در آن می باشد فلذا تحقیق حاضر به چهار فصل تنظیم گردیده است:

تعاون درایران سابقه ای طولانی دارد. امابرای اولین بار پس از انقلاب  به عنوان یكی از بنیانهای اساسی در قانون اساسی نفوذ پیدا كرده وبه عنوان  یك رویكرد حمایتی مطرح شده است . از نظر تدوین  كنندگان  طرح قانون اساسی  ، تعاون با هماهنگی  اصول و ارزش هایی كه  در دنیا براساس  آن پایه ریزی شده است مورد توجه قانون اساسی  قرار گرفته است و با موازین  اسلامی نیز سازگار ، بلكه هماهنگ است . شیوه ای است  برای پایان دادن به تصدی گری  دولت و سلطه جویی واستثمار توسط بخش خصوصی  كه استعدادهای نهفته را بیدار نمود ه وابزار كار  رادراختیار طبقات  مختلف قرار می دهد تا واسطه های غیر ضروری را از تجارت  حذف نموده وامورشان را خود به دست گیرند. 

 

 

به علاوه تعاون  درایران  با تكیه بر اصول عضویت آزاد وداوطلبانه و خود سازمانی  وكنترل  دموكراتیك به همان اندازه كه در برابر سلطه سرمایه بر اقتصاد  ، رقابتی  مسالمت آمیز  دارد ، با دولتی شدن خود  نیز ناسازگار است  ( ساروئی نسب ، 1388 : ش15)

درمورد تاریخچه  تعاون درایران  به آغاز همكاری  رسمی  درایران  را می توان  به تصویب  قانون تجارت  درسال 1303 خورشیدی دانست كه موادی ازاین قانون درمورد تعاونی های  تولید و مصرف  پرداخته بود . اما از لحاظ تشكیل  وثبت فعالیت  تعاونی های  رسمی می توان  سال 1314را آغاز  فعالیتهای تعاونی درایران دانست .زیرا دراین سال  توسط دولت اقدام به تشكیل نخستین شركت همكاری روستایی در منطقه داور آباد گرمسار گردید .( طالب،1376: 4)

 

 

بطور كلی تاریخچه  تعاون در جهان  را از نظر اقتصادی به دو دوره  می توان تقسیم كرد : دوره اول از آغاز زندگی  اجتماعی انسان شروع می شود واز قرن پانزدهم میلادی به تدریج تحول می پذیرد تا این كه به شكل كنونی در میآید . دوره دوم با انقلاب صنعتی   وانقلاب فرانسه  ، قرن 18میلادی شروع می شود كه  دارای تعریف مخصوص به دوران خود دانست ، بنابراین دوره اول را عصر تعاون ودوره دوم را اصل تعاون صنعتی یا علمی می نامند.

واژه تعاونی1در شكل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی كه بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می كنند ، به كار برده می شود . این واژه را معادل شركت تعاونی2استعمال می كنند ،واژه اخیر از اواسط قرن نوزدهم و به دنبال ایجاد موسسات اقتصادی مبتنی بر اصول تعاون رایج گردید.(طالب،1391 :6)

 

 

شركت تعاونی  فلسفه وجودی  دیگری غیر از  شركتهای تجاری دارد . برخی از اساتید حقوق  ، شركتهای  تعاونی را الزاما” شركت تجاری ندانسته ، بلكه اگر موضوع آنها تجاری نباشد  ، شركت تجاری محسوب نمیكنند، به نظر آنها  شركتهای  تعاونی  به منظور رفع نیازمندیهای  مشترك و بهبود وضع اقتصادی  و اجتماعی   اعضاازطریق  خود یاری وكمك متقابل تشكیل می شوند . ( اسكینی ، 1375:.69 )

 

 

در كشور ما مقررات موضوعه  راجع به تعاون  سابقه  بسیارزیادی  ندارد، قانون تجارت مصوب 13/2/1311 از نخستین  قوانینی است كه برای  شركتهای  تعاونی ایران وضع مقررات كرده  است . این  قانون مواد 190 تا 195  خود را به شركتهای  تعاونی اختصاص داده وفقط  دو نوع شركت تعاونی را پیش بینی كرده است . یكی  شركت تعاونی  تولید  و دیگری شركت تعاونی  مصرف . امروزه در كشور ما  بخش  تعاون قسمت زیادی از فعالیتهای اقتصادی را به خود اختصاص داده  ودربرابر  بخش دولتی  و خصوصی  جای  مهمی را به خود اختصاص داده است . قانون  اساسی جمهوری اسلامی  ایران  در اصول 43و 44 خود  بخش تعاونی  را یكی از پایه های  سه گانه نظام   اقتصادی  قرارداده است  كه در شهر و روستــا  بر طبق ضوابط   اساسی تشكیل  می شود . مهمترین  قانونی كه فعالیت  این بخش از نظام   اقتصادی   را تنظیم  و تنسیق كرده است  قانون  شركتهای تعاونی  مصوب 1370 است .  شركت تعاونی از لحاظ  اقتصادی مخصوصا”  برای زارعان  وارباب  حرف ومصرف كنندگان  اجناس عادی  فواید بسیاری دارد  ، اما

 

 

 

 

 

 

 

 

 

از  لحاظ حقوقی شركت های تعاونی  شكل  ونوع  مخصوصی ندارند  وممكن است  شركت های تعاونی  را به صورت  هریك از شركتهای تجاری  تشكیل داده  ، فقط  قانون برای آنكه شركت تعاونی  شناخته شود  واز مزایای  مربوط به شركتهای تعاونی  استفاده نماید رعایت بعضی از اصول را لازم دانسته است .(ستوده،همان :369 )با قانون زارعان  نمی توانند  به طور انفرادی  كلیه مسائل  مربوط به  بهره برداری از ملك خود ومخصوصا”انجام خدمات  اصلاحات ارضی  و تقسیم املاك  بین زارعان  شركت های تعاونی درایران  اهمیت زیادی  پیدا نموده اند  زیرا عمومی را حل كنند و شركت تعاونی تنها سازمانی است كه می تواند  امور كلی  دهات را دردست بگیرد ومنافع زارعان  را حفظ كند. درسایر كشورها  نیز توجه  مخصوصی  به شركت تعاونی  مبذول  می گردد. در كلیه  كشورهای سرمایه داری  نیز در قرن  اخیر شركتهای تعاونی توسعه  زیادی پیدا نموده و اهمیت به سزایی دارند .ستوده تهرانی،1392 :370و371)

 

 

1-1جنبه جدیدبودن و نوآوری در تحقیق

 

 

درخصوص شرکت تعاونی تحقیقات متعددی صورت گرفته است،لیکن تحقیق پیشرو از آن جهت که درباره سهام شرکت تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال آن مطالبی بیان میکند،بصورت  بکر باقی مانده است.

1-2اهداف مشخص تحقیق

 

 

هدف ازاین تحقیق شناسایی شرکت های تعاونی،سهام درشرکتهای تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال سهام مزبور میباشد.

 

 

 

• سؤالات تحقیق

 

 

 

 

• ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی چیست؟

 

 

• انتقال سهام شركت های تعاونی با کدامیک از صور انتقالات حقوقی امکان پذیر است ؟

 

 

• چنانچه شخصی بدون رعایت تشریفات نقل و انتقال سهام، اقدام به خرید سهام یکی از اعضاء شرکتهای تعاونی نماید، از نظر عضویت چه وضعیتی خواهد داشت؟

 

 

• آیا هیات مدیره می تواند مبلغ سهام ناشی از افزایش سرمایه را بیشتر از مبلغ اسمی آن از متقاضیان عضویت جدید( به عنوان ارزش افزوده سهام) دریافت کند؟

   

  • فرضیه‏ های تحقیق

   

   

 

 

• در ایران در هیچ یک از قوانین ماهیت سهام شرکت های تعاونی مشخص نشده ولی به نظر می رسد که حق مالی محسوب می شود.

 

 

• انتقال سهام در شرکت های تعاونی هم از طریق توافق و هم از طریق قهری ممكن است و انتقال توافقی به نظر می رسد از طریق عقد صلح امکان پذیر باشد.

 

 

• به طور کلی نقل و انتقال سهام دارای تشریفاتی است که عدم رعایت آنها موجب زوال آثار قانونی انتقال در ارتباط با شرکت می گردد. از جمله این آثار در شرکتهای تعاونی، عضویت می باشد. مطابق بند 4 ماده 37 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران، یکی از وظائف هیات مدیره تصمیم گیری نسبت به ورود اعضاء جدید به تعاونی است که پس از احراز شرایط عضویــــــت کفایت ظرفیت فنی و امکانات تعاونی صورت می پذیرد. حال چنانچه شخصی بدون جلب موافقت هیات مدیره و رعایت تشریفات نقل و انتقال سهام که همانا ثبت مراتب انتقال در دفتر سهام شرکت می باشد(ماده 10 و تبصره 2 ماده 11 اساسنامه شرکتهای تعاونی)، اقدام به خرید سهام نماید،چنین نقل و انتقالی از شرکت فاقد اعتبار محسوب می گردد هر چند به صورت رسمی و از طریق دفتر خانه به عمل آمده باشد.

 

 

• درخصوص دریافت اضافه ارزش سهم علاوه بر مبلغ اسمی، منع قانونی وجود ندارد و با توجه به اینکه دارایی یک شرکت در طول فعالیت آن افزایش یافته و بر ارزش سهام آن افزوده می شود، دریافت ارزش افزوده یک حق تلقی می گردد.

 

 

• تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی (به صورت مفهومی و عملیاتی):

 

 

 

سهام:سهام جمع سهم است و سهم واحدی از سرمایه یک شرکت یا اتحادیه تعاونی است که میزان آن در اساسنامه ذکر می‌شود.

 

 

تعاونـــی:واژه تعاونی در شكل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی كه بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می كنند ، به كار برده می شود.

 

 

شرکت تعاونی:شركت تعاونی به منظور رفع نیازمندیهای اعضا و با اهداف ایجاد اشتغال، قرار دادن وسایل كار در اختیار كسانی كه قادر به كارند ولی وسایل كار ندارند ،پیشگیری از تمركز و تداوم ثروت در دست افراد و گروههای خاص جهت تحقق عدالت اجتماعی ،جلوگیری از كارفرمای مطلق شدن دولت ،قرارگرفتن مدیریت و سرمایه و منابع حاصله در اختیار نیروی كار و تشویق بهره برداری مستقیم از حاصل كار خود ،پیشگیری از انحصار ، احتكار ،تورم ،و اضرار به غیر ، توسعه و تحكیم مشاركت و تعاون عمومی بین همه مردم به وجود می آید.

 

 

عضو: در شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی هر صاحب سهم اعم از اینکه شخص حقیقی یا حقوقی باشد عضو شرکت یا اتحادیه نامیده می‌شود.

 

 

 

• روش تحقیق

 

 

 

در این پژوهش روش تحقیق توصیفی – تحلیلی وروش گرداوری اطلاعات به صورت کتابخانه ای واینترنت  میباشد.

سال‌ها پیش طلاق پدیده‌ای مذموم و بسیار زشت به شمار می‌رفت و افراد در شرایط بسیار سخت به آن فکر می‌کردند یا گاه آن‌قدر در پیچ‌وخم مراحل قانونی دادگاه‌ها سردرگم می‌شدند که از طلاق گرفتن منصرف می‌شدند اما اکنون متأسفانه با گسترش نوعی از طلاق، دیگر نیاز نیست زمانی طولانی را در راهرو دادگاه‌ها بگذرانند. آن‌ها می‌توانند با گذشتن از حقوق خود از قبیل، مهریه، حضانت و ملاقات فرزند، جهیزیه، نفقه و… به‌راحتی به دادگاه مراجعه کنند و پس از مدت کوتاهی به‌صورت توافقی از هم جدا شوند.

 

 

‌ در این تحقیق سعی بر این است که ثابت کنیم طلاق توافقی عقد یا ایقاع است ،ازلحاظ حقوقی طلاق ایقاعی است که بااراده مرد محقق می‌شود، اما بر اساس مقررات قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1371 و متعاقباً تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1392 برای طلاق و جدایی می‌بایستی زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم امکان سازش دریافت نمایند تا بتوانند از همدیگر جدا شوند. با توجه به سیر قانون‌گذاری در موضوع نکاح، کنترل و محدودیت‌های وارده بر این عقد، همچون بعضی از قراردادها بر مبنای مصالح و منافعی اعم از فردی و اجتماعی بوده است. حفظ کیان خانواده به‌عنوان جزئی مهم از پیکره اجتماع، از مهم‌ترین مصالح مدنظر قانون تلقی می‌گردد. یکی از راه‌های انحلال نکاح طلاق است که منوط به تحقق موجباتی است که ازجمله‌ی این موارد عبارت‌اند از اراده‌ی مرد درخواست زن و توافق زوجین می‌باشد‌ . بااینکه طلاق در دست مرد می‌باشد ولی مرد نباید از این اختیار سوءاستفاده کرده و زوجه را به‌زانو درآورد و قانونگذار موظف است که در برابر طلاق روشی را در پیش گیرد که امکان سوءاستفاده از این نهاد قانونی را از بین ببرد و مانع از این شود که اساس خانواده به‌راحتی از هم فروریزد و درعین‌حال این امکان را برای زوجین ناسازگار به وجود آورد که از بند پیوندی که تقدس خود را ازدست‌داده است رها شوند. بنابراین هم منافع فرد و هم منافع جامعه تضمین می‌شود اما در حال حاضر اراده مرد به‌تنهایی و بدون حکم دادگاه کافی برای طلاق نیست و این مصلحتی است که قانون جهت بقای خانواده و جلوگیری از خودسری مرد در این زمینه اندیشیده است، حال با توجه به اختیار شرعی و مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق جهت گریز و استخلاص زنان از این مشکلات اجازه داده می‌شود تا زوجه با اعطای مالی به زوج از او طلاق بگیرد شارع و به‌تبع آن قانونگذار چنین طلاقی را خلع و مبارات نامیده است. طلاق خلع یکی از راه‌های قانونی انحلال نکاح و امروزه از شایع‌ترین گونه طلاق در جامعه ماست . دیدگاه‌هایی که در ماهیت خلع ابرازشده‌اند تحت سه عنوان کلی ایقاع و عقد و یا عملی ترکیبی می‌باشند‌ هرچند در قانون نامی از طلاق توافقی به میان نیامده است اما قضات دادگاه با لحاظ قانون با مواد مربوط به طلاق خلع توجیه می‌کنند در این طلاق زن و مرد نسبت به امور مالی و حضانت کودکان توافق می‌کنند و از یکدیگر جدا می‌شوند این توافق در حکم دادگاه ثبت و ضمانت اجرای قانونی پیدا می‌کند.

 

 به نظر می‌رسد احیاء نهاد داوری در طلاق توافقی و توجه به خلأ قوانین ماهوی در بحث شرایط ماهوی طلاق توافقی و نهایتاً عدم تسریع در رسیدگی و توجه مراکز مشاوره از موارد و راهکارهایی حقوقی است که از افزایش جلوگیری می‌نماید.

 

 

‌ درواقع این نوع از طلاق‌ نتیجه ی ابتکار زنانی است که در برخورد با نواقص قانونی مردسالار آن را به وجود آورده است‌ البته این نوع طلاق در نوع خود دارای مزایایی هم می‌باشد ازجمله از دعوا و تنش و عکس‌العمل‌های نامعقول و اتلاف وقت جلوگیری می‌کند

 

 

اهمیت و ضرورت تحقیق

 

 

با توجه به اینکه حقوق در راستای زمان باید بتواند برای مسائل جدید محملی پیدا کند و ازاین‌رو که طلاق توافقی هم نهادی نوپاست و با توجه به اینکه تحقیقات کمی در این زمینه انجام‌گرفته است لذا باید راه‌حل در این زمینه یافت در این‌که طلاقی به نام طلاق توافقی کم‌کم در حال افزایش است شکی وجود ندارد اما آیا این نوع طلاق را یک ایقاع بدانیم یا به‌تبع دخالت زوجه آن را عقد بدانیم و حال با توجه به اینکه در این زمینه بسیار کم و گذرا کارشده و نیاز است هر چه بیشتر برای روشن شدن این قضیه و علت افزایش این نوع از طلاق در کشورمان  که ریشه سوابق فقهی‌ و قانونی آن بررسی شود تا با سوءاستفاده‌ی عده‌ای باعث ضربه زدن به این پیوند مقدس نباشیم.

 

 

اهداف تحقیق

 

 

هدف از انجام این تحقیق با توجه به رشد روزافزون این نوع از طلاق استفاده از راهکارهای فقهی و قانونی موجود و پیدا کردن ریشه‌های فقهی و استفاده از آن‌ها‌ و ارائه نظرات و فتاوای معتبر و رفع ابهامات موجود در این زمینه و پیدا کردن راه‌هایی برای جلوگیری از رشد این طلاق و‌ برای استفاده قضات و وکلا و همچنین برای زوج‌های جوان و مؤسسات مشاوره قبل از ازدواج‌ مراجع قانونگذاری و ذیصلاح در این زمینه‌ها می‌باشد.

 

 

سؤالات تحقیق

 

 

سؤال اصلی

 

 

1_ ماهیت طلاق توافقی چیست؟

 

 

سؤالات فرعی

 

 

1_ طلاق توافقی مشمول کدام‌یک از انواع طلاق است؟

 

 

2_ اعتبار رأی دادگاه در طلاق توافقی چگونه است؟

 

 

 فرضیه‌های تحقیق

 

 

1-به نظر می‌رسد باوجود “توافق” در طلاق توافقی در ماهیت این نوع طلاق و ایقاعی بودن آن تا حدودی خللی وارد می‌شود.

 

 

2- اگرچه حقوق ایران همچنان به پشتوانه‌ی فقه مترقی و پویا، این توافق را چهره‌ی دیگری از طلاق خلع و مبارات می‌داند اما طلاق توافقی را از بسیاری جهات نمی‌توان تنها خلع و مبارات دانست.

 

 

3- نتایج عدم انجام ارادی تعهدات طرفین طلاق توافقی معلوم نیست.

 

 

سازمان‌دهی تحقیق

 

 

در این پژوهش ابتدا در فصل اول (کلیات) تعاریف طلاق و سایر اصطلاحات آن به‌صورت مختصر بیان می‌شود.

 

 

در فصل دوم به بررسی ماهیت طلاق توافقی و خلع و مبارات و شرایط طرفین در طلاق بررسی می‌شود.

ب: پرسش‌های تحقیق

 

 

پژوهش در خصوص «آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق و رویه قضایی ایران» به‌منظور پاسخ به سؤالات ذیل انجام پذیرفته است:

 

 

سؤالات اصلی تحقیق:

 

 

 

• درج شرط خودداری از ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگر چه حکمی دارد؟ آیا شرطی صحیح و مشروع بوده یا شرطی نامشروع و خلاف قوانین است؟

 

 

• شرط خودداری از ازدواج مجدد در قالب کدام یک از شروط قرار دارد؟

 

 

• آیا این شرط واجب الوفاست؟

 

 

• با فرض مشروعیت این شرط، اگر زوج از تعهد خویش تخلف نماید حکم ازدواج اول و دوم چیست؟

 

 

• شرط خودداری از ازدواج مجدد چه آثاری دارد؟ آیا آثار این شرط همانند قواعد عمومی قراردادهاست؟

 

 

• حمایت قانونگذار از این شرط چگونه است؟ و چه ضمانت اجرایی را برای آن قرارداده است؟

 

 

• آیا با تخلف مشروط‌ٌعلیه از شرط، عقد نکاح از سوی زوجه قابل فسخ است؟

 

 

• آیا اراده طرفین این قدرت را دارد که ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد را خود معین نماید؟

 

 

سؤالات فرعی تحقیق:

 

 

 

• با فرض مشروعیت این شرط و در صورت تخلف زوج از آن و استفاده زوجه از وکالت اعطایی در طلاق در ضمن عقد نکاح، نوع عده طلاق کدام است؟

 

 

• در صورت تخلف زوج از شرط، آیا زوجه برای طلاق ملزم به اثبات عسرو حرج خویش می‌باشد یا صرف ازدواج مجدد زوج کافی است؟

 

 

• آیا شرط خودداری از ازدواج مجدد فقط شامل عقد دائم می‌گردد و یا شامل عقد موقت نیز می‌باشد؟

 

 

• در صورت تحقق بند «۱۲» از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نكاح‌نامه رسمی و ماده‌ی 1119 ق.م.، آیا اعمال شرط وکالت زوجه در طلاق بطور مطلق بوده یا مقید به محدودیت‌هایی است؟

 

 

• آیا زوجه می‌تواند حق وکالت در طلاق را به طور مطلق و عام برای خود قراردهد؟

 

 

ج: فرضیه‌های تحقیق

 

 

در مقام پاسخگویی به سؤالات مزبور از فرضیه‌های زیر کمک گرفته شده است:

 

 

1- شرط خودداری از ازدواج مجدد یک شرط صحیح و از نوع شرط فعل و به صورت شرط فعل حقوقی می‌باشد.

 

 

2- شرط خودداری از ازدواج مجدد شرعاً معتبر و به موجب قاعده‌ی «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و دلایل دیگر واجب‌الوفاست.

 

 

3- هرچند به لحاظ تخلف از شرط، زوج مرتکب عمل حرامی شده است ولی این تخلف تأثیری بر روی ازدواج نخست نمی‌گذارد و ازدواج دوم نیز صحیح می‌باشد.

 

 

4- با تخلف زوج از شرط، حق طلاق بدلیل عسروحرج و وکالت در طلاق به نیابت از زوج (در صورت درج آن در ضمن عقد) برای زوجه اول ایجاد می‌شود.

 

 

5- باتوجه به سازمان ویژه ای که نکاح دارد، تنها در صورتی برای مشروط له (زوجه) خیار فسخ بوجود می‌آید که این شرط در ضمن عقدی غیراز نکاح ایجاد شده باشد.

 

 

6- درصورت عدم تعارض ضمانت اجرای پیش بینی شده در عقد با شرع و قانون و اخلاق حسنه، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود که خود می‌تواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد.

 

 

7- نوع عده در طلاق وکالتی زوجه از سوی زوج بائن می‌باشد.

 

 

8- باتخلف زوج ازشرط، زوجه الزامی به ثبوت عسروحرج ندارد و صرف ازدواج‌مجدد برای طلاق زوجه کافی‌است

 

 

9- شرط خودداری از ازدواج مجدد به صورت مطلق بوده و فرقی بین عقد دائم و موقت نمی‌باشد.

 

 

10- در صورت تحقق بند «۱۲» از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نكاح‌نامه رسمی و تحقق وکالت در طلاق به موجب ماده‌ی 1119 ق.م.، وکالت

 زوجه در طلاق بصورت مطلق بوده و مقید به عدم نشوز نشده است.

 

 

11- شرط وکالت مطلق و عام در طلاق کاملاً صحیح بوده و هیچ اشکال شرعی و قانونی ندارد.

 

 

پایان نامه، مقالات و پژوهشهای حقوقی:

 

 

بررسی به‌عمل آمده در مراجع ثبت پایان نامه‌ها و مقالات کشور و مراجعه حضوری و کاوش در سایت های مختلف حقوقی بیانگر این امر می‌باشد که در رابطه با پایان نامه حاضر تحقیقات جامعی صورت نگرفته و هیچ سابقه‌ای از دانشگاههای کشور به ثبت نرسیده است و غالب پژوهشها یا در زمینه مبحث کلی شرط ضمن عقد می‌باشد و یا با نگاهی جامعه شناسانه آن را مورد بررسی قرار می‌دهد.

 

 

باتوجه به مراتب فوق نگارنده در این پژوهش سعی نموده است که تا حد امکان از متون و منابع اصیل فقهی و همچنین منابع حقوقی و پایان نامه‌ها و مقالات موجود در این زمینه استفاده کند و با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور و با نگاهی جامع به قوانین و آراء وحدت رویه قضایی و نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و منابع مذکور به بررسی کامل و دقیق‌تر موضوع بپردازد.

 

 

اهداف تحقیق و کاربردها:

 

 

باتوجه به اینکه در خصوص مشروعیت این شرط و ضمانت اجرای آن ابهاماتی وجود دارد لذا تبیین مبانی فقهی و حقوقی شرط خودداری از ازدواج مجدد و آثار آن، زمینه ساز رفع بسیاری از مشکلات و نواقص موجود در این زمینه است. لذا امید می‌رود که با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور بتوانیم با ایجاد منبعی کامل و مفید در این زمینه، نتایج آن را مورد استفاده محاکم، وکلا و سردفتران اسناد رسمی، حقوقدانان و دانشجویان قرار دهیم.

 

 

جنبه‌‌های نوآوری و جدید بودن تحقیق:

 

 

باتوجه به اینکه آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه حقوق و رویه قضایی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و از طرفی در محاکم این موضوع مبتلا به بسیاری از مردم می باشد لذا موضوع حاضر حاوی مطالب نو و جدید خواهد بود که می‌تواند منبع مفیدی را فراهم نماید.

 

 

نوع و روش تحقیق:

 

 

نوع تحقیق حاضر بنیادی است که در آن از روش توصیفی- تحلیلی استفاده شده است و نتایج تحقیق با استفاده از منابع کتابخانه‌ای و آراء وحدت رویه قضایی و نظریات مشورتی و فیش برداری مطالب مورد نیاز بدست آمده است.

 

 

تقسیم بندی مطالب:

 

 

نوشتار حاضر مشتمل بر 5 فصل می‌باشد:

 

 

1- در فصل اول با ذکر مختصری از تاریخچه ازدواج و تعدد زوجات در ادیان مختلف، شرایط جواز تعدد زوجات را در اسلام و در قانون ایران بیان می نماییم.

 

 

2- فصل دوم را به «اسباب ایجاد تعهد بر عدم ازدواج مجدد» در حقوق ایران و فقه اسلامی اختصاص خواهیم داد و بیان می‌کنیم که منشأ ایجاد این تعهد را باید عقد بدانیم، اعم از اینکه این تعهد ناشی از خود عقد باشد یا ناشی از شرط ضمن عقد نکاح یا عقد دیگر. از آنجایی که بررسی و تشریح اسباب ایجاد تعهد به عدم ازدواج مجدد، نیازمند تبیین کلیاتی در باب عقد و تعهد بوده، لذا در بخش اول فصل گریزی به این مفاهیم زده و در مبحث اول کلیاتی از تعهد را بیان کرده و ضمن بیان الفاظ مشابه آن، گذری اجمالی به موضوع تعهد خواهیم زد و از آنجایی که لازمه‌ی ورود به بحث شروط، تبیین عقود و شقوق مختلف آن است، لذا در مبحث دوم ضمن بیان معنی و مفهوم عقد و الفاظ مشابه آن، به طور اختصار اقسام عقود را به اعتبارات مختلف بیان می کنیم و در بخش دوم فصل ضمن بیان اسباب ایجاد تعهّد در حقوق ایران، منشأ تعهد به عدم ازدواج مجدد را تبیین و بررسی می‌نماییم.

 

 

3- در فصل سوم به بررسی «شرط» می‌پردازیم لذا در بخش اول این فصل به بیان معنی و مفهوم شرط از جنبه‌های مختلف لغوی، عرفی، اصطلاحی، فلسفی، فقهی و حقوقی اختصاص داده و در بخش دوم، اقسام شرط را به اعتبار ارتباط با عقد و همچنین به اعتبار نفوذ در عقد، در مباحث جداگانه ای مورد بررسی قرار خواهیم داد و قالب و نوع شرط خودداری از ازدواج مجدد را مشخص می‌نماییم.

 

 

4- از آنجایی که تا اصل مشروعیت و اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد اثبات نشود، طبیعی است که نمی‌توان آثار و ضمانت اجرای آن را بررسی نمود لذا با گذری اجمالی بر نظرات ارائه شده از سوی فقهای اسلام، حقوقدانان و مراجع عظام، مشروعیت و اعتبار این شرط را در فصل چهارم مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

از دیگر سو، طبع ناظم گونه و استوار فقه و حقوق نیز با ماهیت انعطاف­پذیر و انسانی روابط خانوادگی تجانس چندانی ندارد. روابط خانوادگی بیش از روابط سایر اجتماعات انسانی بر پای بست «اخلاق» رشد و نمو یافته و بر شاخسار مهر برقرار می­ماند. این در حالی است که  قواعد اخلاقی تکیه بر وجدان شخصی دارد و بر خلاف احکام حقوقی، مورد تضمین دولت قرار نمی­گیرد. از همین رو بسیاری بر آنند که حقوق دانش کافی و مؤثری در تنظیم روابط خانوادگی نیست. این واقعیت چندان واضح است که قانونگذار مجبور به وضع صریح قوانین اخلاقی در قانون شده و با همان زبان دستوری به زوجین امر میکند که «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» (ماده 1103 ق.م.). اما پر واضح است که چنین بیانی فارغ از ضمانت اجرای الزام آور قانونی است. گویی قانونگذار نیز در برابر روابط خانوادگی از ابهت کبریایی خود فرونشسته و دست به دامان اخلاق گردیده است تا پرده بر ناتوانی خویش در تنظیم روابط خانوادگی بکشد!

 

 

 

1. اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه

 

با نگاه بالا، اهمیت و ارزش «تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه» در معرض تردید جدی قرار میگیرد. اما واقعیت آن است که خانواده چون متنی سهل ممتنع، هم آسانگیر، اخلاق مدار و عاطفه محور است و هم محتاج حمایت شدید و غلیظ قانون و اقتصاد. خانواده در کنار عاطفه سرشار، این ظرفیت را دارد که ظلم­های ناگواری را به خود ببیند. آیا کسی می­تواند ادعا کند که همه خانواده­ها سعادتمند و همه روابط زناشوهری مبتنی بر اخلاق و حفظ کرامت است؟ آیا ظلم بی­حد شوهران ستم پیشه بر زنان ضعیف و مستضعف، افسانه­هایی خیالی است؟ آیا سوء استفاده­های هر یک از زوجین از اعتماد و مهر طرف دیگر در بستر خانواده­ها مشاهده نمی­شود؟

 

 

اخلاق با همه نیکویی، تیغ تیز در دست ندارد و وعده بهشت و دوزخ می­دهد اما ستمگران با برندگی الزام ضمانت اجرا، حق ستم دیدگان را پس می­دهند. ضمانت اجرا منصه ظهور عدالت است و تردیدی نیست که حقوق ضمانت اجرایی را در دست دارد. از این منظر خانواده را حتی بیش از سایر نهادهای اجتماعی و روابط قراردادی نیازمند فقه و حقوق میبینیم.

تا بدین جا اگر لزوم جریان «عدالت» در نهاد خانواده را به تصویر کشیدیم و لاجرم اهمیت تحلیل فقهی و حقوقی را توجیه کردیم، چه محلی برای جریان دانش منفعت گرای اقتصاد در بستر ایثار و از خودگذشتگی خانواده وجود دارد؟

 

 

کاوش در موضوع «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده با رویکرد حق مالی زوجه» با این پرسش چالش برانگیز آغاز می­شود که چرا تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه؟! نه روابط خانوادگی آن­قدر خشک و غیر منعطف است که با عدد و رقم قابل تحلیل باشد و نه عقلانیت اقتصادی آن­چنان مقدس است که بر جمع نیکوی خانواده حکومت نماید. علم اقتصاد به معنای مدرن آن در قرن هجدهم رشد یافت ولی رشد عقلانیت اقتصادی ریشه در آثار دکارت دارد. دکارت انسان را موجودی عقلانی و حسابگر توصیف می­کند که هدف اصلی او حداکثر سازی لذت و تقلیل رنج است. همین رویکرد در آثار لاک و هیوم رشد یافت و در آثار بنتام به اوج رسید تا مبنای فکری آدام اسمیت شکل گرفته باشد. پس چگونه می­توان خانواده که محمل مهربانی و ایثارگری است را با دیده منفعت طلب، بیشینه جو و خودخواه «عقلانیت» اقتصادی نگریست؟ به بیان دیگر، رسالت تحلیل اقتصادی، حاکمیت «کارآمدی» بر روابط مالی است. در حالی که قواعد حاکم بر خانواده بیش­تر مبتنی بر انصاف است. از گذشته تاکنون حتی ابزارهای مالی درون خانواده مانند مهر زنان، جنبه نمادین یافته است و حتی بسیاری از اندیشمندان، معتقدند که با قرار دادن مهرهای گزاف در قرارداد ازدواج، جایگاه زنان را در خانواده تقلیل یافته و شخصیت والای او با سنجه ابزارهای مالی ارزیابی می­شود.

 

 

در پاسخ به این ایرادات باید بیان داشت که اولاً اقتصاد دانش نکوهیده و تحلیل اقتصادی روش ناپسندی در نگاه به روابط اجتماعی نیست. در بسیاری از روایات، معصومین توصیه رعایت نظم در امور داشته­اند و اقتصاد دانشی است که موجب نظم مالی افراد می­شود.

 

 

دوم این که تحلیل اقتصادی به دنبال ترویج تفکر مادی گرایانه و منفعت جویانه در خانواده و کاستن از عشق و عاطفه و سایر عوامل عاطفی بنیادین در خانواده نیست. تحلیل اقتصادی دو بعد و چهره دارد؛ بعد اثباتی و بعد هنجاری. اقتصاد در بعد اثباتی، راهکاری را توصیه نمی­کند بلکه جنبه توصیفی صرف دارد. بنابر ادعای فلاسفه علم و اقتصاددانان، نتایج اقتصاد اثباتی غیر مشروط و مقدمات آن تجربی و غیر قابل گزینش است. گزاره­های دانش اثباتی، قابل تأیید و مسائل آن غیر اخلاقی و غیر هنجاری است. در برابر، اقتصاد به معنای دستوری، در مقام تجویز و توصیه یک راهکار ارزشی است.

 

 

اقتصاد خانواده در معنای اثباتی خود، به سنجش کارآیی قوانین و مقررات در حوزه حقوق خانواده و حقوق زوجه می­پردازد. به طور مثال چرا ماده 11 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 در خصوص برقراری مستمری پس از طلاق، با وجود آنکه در دسترس دادگاه­هاست، متروک گردیده و به آن عمل نمی­شود؟ دانش اقتصاد به روش منسجم استقرایی خود در صدد پاسخ به این سوأل بر می­آید.

 

 

علاوه بر این اقتصاد به ما کمک میکند رویکردی جامع نگر به قضایای حقوقی داشته باشیم. روش تحلیل فقهی و حقوقی و حتی عاطفی نسبت به مسائل عموماً جزء نگر است و همین مسأله موجب می­شود که در مجموع، برخی قواعد کارویژه های مشترک و موازی با سایر نهادهای حقوقی داشته باشد. این پدیده خصوصاً در حقوق مالی زوجه به روشنی ملاحظه می­شود.

 

 

با توجه به این واقعیات و بر مبنای رویکرد اثباتی، اقتصاد گزاره­هایی هنجاری به محقق و یا قانونگذار و مفسر قانون پیشنهاد می­دهد چه فرآیندی در تقنین یا تفسیر قانون برگزیند که کارآیی بیش­تری در پی داشته باشد. ممکن است در مواردی کارایی با عدالت در تعارض باشد و از همین رو قانونگذار به جانب عدالت میل نماید ولی در بسیاری از موارد تعارضی بین این دو امر متعالی پدید نمی­آید. علاوه بر این که اقتصاد راهکارهای مطمئن­تری برای فقر زدایی از طرفین قرارداد ازدواج پیشنهاد می­دهد و پیشنهادات اقتصاد، با توجه به روش علمی مستحکم، پذیرفتنی­تر است.

 

 

 

2. هدف و ضرورت تحقیق

 

 

 پیش از این از اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق خانواده سخن به میان رفت. جای آن است که بیش­تر از ضرورت تحلیل اقتصادی «حقوق مالی زوجه» نگاشته شود.

 

 

به باور نگارنده، اولین دلیل اساسی برای تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه، همراهی اقتصاد با تحولات مالی جامعه است؛ همراهی بیش­تر نسبت به حقوق. نمی­توان بر حقوق خرده گرفت و طبع علمی نیز قضاوت ارزشی درباره یک دانش کهنه کار را نمی­پذیرد. چه رسالت حقوق، حفظ نظم است و نباید از آن انتظار داشت که روز به روز قواعد بنیاد نهاده خود یا گرایشات فکری نظام حقوقی را تغییر یافته ببیند. ولی در عمل تحولات مالی و اقتصادی جامعه، مانند تورم جهانی و خصوصاً تورم قابل توجه در اکثر کشورهای در حال توسعه، پیچیدگی روابط اقتصادی در جامعه و توسعه ابزارهای ارتباط جمعی که بر تقاضای افراد جامعه تأثیر میگذارد، نقش قابل توجهی در روابط درون خانوادگی دارد.

 

 

یک نمونه بیرونی این مسأله را به خوبی نشان می­دهد. چند دهه پیش، مهریه زنان حالتی تقریباً نمادین داشت. میزان آن بسیار گزاف محسوب نمی­گردید و در غالب موارد نیز در طول دوران زندگی مشترک مطالبه نمی­شد. در واقع باید گفت به ندرت مطالبه میگردید چرا که نرخ طلاق بسیار اندک بوده است و مطابق رسوم ایرانیان مطالبه مهر در حالت استحکام نهاد خانواده متداول نبوده و نیست.

 

 

با این وصف در گذار زمان با توجه به فشار اقتصادی بیش­تر بر خانواده­ها، ریسک فقر زوجه پس از طلاق و نیاز به استحکام بیش­تر نهاد خانواده، روز به روز بر میزان مهر افزوده شد. حقوقدان و قانونگذار بدون توجه به عوامل اقتصادی افزایش بی رویه میزان مهر، صرفاً میتواند در خصوص اعتبار یا بی اعتباری مهر گزاف نظر دهد اما اقتصاد در پی آن است که اولاً چرا قیمت و میزان مهر که در بازار نسبتاً آزاد ازدواج و طی مذاکرات عرضه کننده و متقاضی تعیین می­شود، روند رو به رشد داشته است؟

 

 

آثار مهر زیاد نیز با پدیدارشناسی اقتصادی بهتر دیده می­شود چرا که اقتصاد با روش و نظریه علمی، آثار اقتصادی یک عمل را در نظر میگیرد. بنابر این اقتصاددان با روش علمی روشنی میتواند هزینه و فایده مهر گزاف را بررسی کرده و به قانونگذار پیشنهاد دهد که در بازار ازدواج و مهریه دخالت نماید یا خیر. در صورت توصیه اقتصاددان به دخالت دولت در بازار ازدواج، وی باید نحوه و میزان دخالت دولت را مشخص نماید تا کمترین هزینه و ریسک لازم بر قرارداد وارد شود و منافع ازدواج در حالت بیشینه قرار گیرد.

 

 

دومین دلیلی که ضرورت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه را روشن می­سازد، طبع اقتصادی انسان است. بهتر است به جای ورود به مباحث فلسفی در این باره، این فرضیه را مورد قبول و تفاهم قرار دهیم که انسان موجودی منفعت طلب است. در اقتصاد به این فرضیه، «قضیه منفعت طلبی» گفته می­شود. قضیه منفعت طلبی مبین این است که با وجود جایگزین های مختلف، عامل های اقتصادی آن موردی را انتخاب می­کنند که بیشترین احتمال حداکثرسازی مطلوبیت را داشته باشد. بنابر این اصل پذیرفته شده، هر انسانی در انتخاب خود به دنبال حداکثر سازی منافع خویش می­باشد. حداکثر سازی منفعت به معنی غلبه بیش­تر فواید بر هزینه هاست. خانواده نیز از این قاعده مستثنا نیست. رفتار فرد در زمان تشکیل و بقای خانواده تا حدود زیادی تابع منفعت طلبی اوست. بنابر این چنانچه بدون توجه به این روحیه انسانی، قواعد حاکم بر خانواده را تحلیل کنیم به نتایجی می­رسیم که میتواند آثار سوء بسیاری در جامعه به بار آورد.

 

 

سومین دلیل مهمی که اهمیت تحقیق حاضر را بارزتر می­سازد، لزوم نگاه جامع نگر و چند جانبه به قواعد حقوق خانواده است. در یک قرن گذشته، قوانین متعددی در مورد خانواده و حقوق مالی زوجه تصویب شده است و هر چه جلوتر رفته­ایم، ابداعات قانونگذار در این خصوص افزایش یافته است. قانونگذار بسیاری از نهادهای حقوقی پشتیبان زن را از حقوق خارجی و بسیاری از آنها را از فقه امامیه به عاریت گرفته است اما همچنان احساس می­شود که حقوق زنان به نیکی ادا نمی­شود. در مواردی نیز توازن اقتصادی درون خانواده به سود زنان به هم خورده است. محقق با خود می­اندیشد که چگونه ابزارهای مورد نظر قانونگذار در حمایت مالی از زوجه عملکرد مناسبی نداشته است؟

 

 

برای پاسخ به این سوال، نمی­توان به حقوق تکیه کرد. این دانش پدیدار شناس اقتصاد یا جامعه شناسی است که می­تواند از دریچه خود به این واقعیت نظر افکند و راهکارهایی برای تصحیح وضع موجود پیشنهاد دهد. اقتصاد با تحلیل کارکردهای هر یک از ابزارهای قانونی در دسترس زنان و سپس با نگاه جامع نگر به این کارویژه­ها، نقص کار قانونگذار را متذکر می­شود.

 

 

در نهایت این که همکاری حقوق و اقتصاد می­تواند بر میزان رضایتمندی و احساس سعادت افراد در بستر خانواده مؤثر افتد. اقتصاد روان­شناسی به درستی اعتقاد دارد که وضع قوانین و قواعد کارا در حوزه خانواده موجب ایجاد رضایت بیش­تر افراد خانواده و نهایتا افزایش لذت افراد و کارآیی بیشتر ایشان در سطوح مختلف زندگی از جمله در محل کار می­شود. بی­وجه نیست که برقراری عدالت و کارآیی در خانواده را لازمه رشد صحیح اقتصادی در جامعه بدانیم. تحقیق حاضر با این پیش فرض که توازن مالی زوجین موجب افزایش رضایت ایشان از زندگی می­شود. سعی داشته است، تفسیر حقوقی و تحلیل اقتصادی متناسب با این هدف را ارائه نماید.

 

 

 

3. تاریخچه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده و پیشینه تحقیق

 

 

واژه لاتین اقتصاد یعنی «اکونومیکس» بر گرفته از کلمه یونانی «اوکونوموس» به معنای خانواده است. این ریشه یابی، محقق را به آن سو رهنمون می­سازد که تحلیل اقتصادی حقوق خانواده، ریشه و درازنای تاریخی بسیار دارد. اما شواهدی از ارزیابی قواعد حقوقی بر خانواده بر مدار دانش اقتصاد در دست نیست. در واقع موج جدید و ظهور پارادایم تحلیل اقتصادی حقوق در آمریکا که از آثار کوز شروع شد، به تدریج و البته با کمی تأخیر به حوزه حقوق خانواده رسید.

 

 

گری بکر را میتوان پدر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده معرفی کرد. بکر را صرفاً از این جهت به عنوان «پدر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده» معرفی نکردیم که یکی از مقالات اولیه در خصوص تحلیل اقتصادی خانواده را منتشر کرد، بلکه وی با تئوری جدید خود در خصوص

 عقلانیت اقتصادی، محققان را بدین سو رهنمون نمود که عقلانیت انسان شامل رفتارهای غیر اقتصادی او از جمله ازدواج، طلاق، باروری و … نیز می­شود.

 

 

آنچه در آثار بعدی بکر و همکارانش در خصوص تحلیل اقتصادی خانواده دیده می­شود، پرتوهایی از مبنای فکری فوق است. چنانچه وی تصمیم فرد به ازدواج را چون نظریه سنتی بنگاه‌های تجاری مورد تحلیل قرار داد. افراد زمان را برای جست‌وجوی همسر مورد علاقه شان صرف می‌کنند تا شخصی را پیدا کنند که بیشترین مطلوبیت را برای آنها فراهم کنند و این کار مانند تلاش بنگاه‌ها برای یافتن بهترین نیروهای ممکن است.

 

 

بکر معتقد است مانند بنگاهی که در پی حداکثر ساختن سود خود می­باشد، خانواده نیز برای حداکثر‌سازی مطلوبیت خود از طریق تخصصی شدن کارها عمل می‌کند و شوهران معمولا در تولید بازاری و زنان در تولید خانوار تخصص پیدا می‌کنند. در نتیجه چنین تخصصی است که زنان دستمزد بازاری پایین تری را دریافت می‌کنند. به اعتقاد بکر این امر در نتیجه تبعیض نیست، بلکه ناشی از تصمیماتی است که در خانوارها درباره شغل‌های اعضای خانواده گرفته شده است. [20] این نتیجه، خصوصاً مبنای بسیاری از تحلیل­های صورت گرفته در تحقیق حاضر قرار گرفته است.

 

 

در ایران تحلیل اقتصادی حقوق خانواده سابقه چندانی ندارد. مهم ترین منبعی که در این زمینه در دسترس است، کتاب «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده» است که به همت یازده نفر از دانشجویان رشته حقوق تجاری اقتصادی بین الملل دانشگاه تهران ترجمه و تألیف گردیده و در مهر ماه سال 1392 توسط انتشارات دنیای اقتصاد به چاپ رسیده است. کتاب مزبور در واقع مجموعه­ای از مقالات ترجمه و تألیف شده در زمینه­هایی است که بیشتر مورد نظر حقوقدانان و دادرسان ایرانی است. سیزده مقاله ترجمه و پنج مقاله تألیف یافته است.

 

 

کتاب فوق را می­توان تلاشی ستودنی در آغاز راهی جدید در مطالعات بین رشته­ای نسبت به حقوق خانواده معرفی نمود. با این وصف نارسایی­هایی نیز وجود دارد که محقق را از تحقیق جدید در این زمینه بی­نیاز نمی­کند. مقالات ترجمه شده غالباً در فضای حقوق آمریکا و فرانسه نگاشته شده است در حالی که الگوهای خانواده و قواعد حقوق خانواده در آن نظام­ها با ایران به کلی متفاوت است. علاوه بر این بسیاری از نهادهای حقوق خانواده، خصوصاً حقوق مالی خانوادگی در نظام­های فوق تجانسی با نهادهای مالی موجود در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه ندارد. همچنانکه نهادی مترادف «مهر» در حقوق فرانسه و آمریکا موجود نیست، نظام اشتراک اموال در حقوق فرانسه نیز نهاد مشابهی در فقه و حقوق ایران ندارد.

 

 

برخی از ترجمه­های صورت گرفته در این کتاب بدون توجه به این اختلافات بنیادین صورت پذیرفته است. به عنوان مثال مقاله «an economic analysis of alimony» نوشته خانم دوریا دوبان و همکاران در این کتاب تحت عنوان «تحلیل اقتصادی نفقه» ترجمه شده است. در حالی که منظور از alimony در حقوق فرانسه نفقه پس از طلاق است که در ماده 11 ق.ح.خ. 1353 به عنوان مستمری پس از طلاق مقرر گردیده است.

 

 

در سال 1393 نیز مقاله­ای با عنوان «حقوق ازدواج از منظر اقتصاد» در فصلنامه خانواده پژوهی توسط علی تازیکی نژاد و همکاران به چاپ رسید که معرفی مقدماتی و ترجمه گونه­ای از عقد ازدواج از منظر اقتصاد می­باشد.

 

 

با این اوصاف تحقیقات مفصلی با موضوع تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه صورت نپذیرفته و امیدوار است که رساله حاضر با همه نواقص و کاستی­های موجود، راه کوچکی در این مسیر بگشاید.

 

 

 

4. پرسش­ها و فرضیه­های اساسی تحقیق

 

 

شکل گیری هر کاوش و تحقیق از ملاقات پرسش یا پرسش­ها با پیش­فرض­های محقق شکل میگیرد. به همین جهت، یکی از مراحل اصلی تحقیق، سوال سازی و فرضیه یابی است. سوالات و فرضیه های نگارنده در رساله حاضر عبارت است از:

 

 

 

• ماهیت حقوقی و کارکردهای اقتصادی حقوق مالی زوجه چیست؟

 

 

پژوهش نظام مند و مستحکم در حقوق و اقتصاد مستلزم شناخت ماهیات مورد بررسی است. هر یک از حقوق مالی زوجه را از دو منظر حقوق و اقتصاد باید ماهیت شناسی نمود تا بر مدار آن بتوان به سوألات فرعی پاسخ داد. در تحلیل اقتصادی، منظور ما از ماهیت اقتصادی، کارکردها یا کارویژه­های آن نهاد است. به عنوان برای پاسخ به این سوال که چه میزان مهر در نظام حقوقی ایران کارآمد محسوب می­شود، لازم است کارکردهای مهر مشخص شود. آنگاه می­توان روشن کرد که چه میزان مهر چنین کارکردی را پوشش می­دهد. مهر بیشتر یا کمتر از این مقدار، میل به ناکارآمدی و عدم توازن در حقوق مالی زوجین دارد.

 

 

 

• مقدار و میزان حقوق مالی زوجه در حقوق و اقتصاد چه میزان است؟ آیا دادگاه­ها به درستی میزان و مقدار حقوق مالی زوجه را تعیین می­نمایند؟

 

 

در حقوق ایران به طور معمول زوجه از 6 یا 7 حق مالی برخوردار است؛ مهر، نفقه، ارث، مستمری پس از طلاق، شرط تنصیف دارایی، اجرت المثل و نحله. ملاک تعیین میزان عددی هر یک از این حقوق متفاوت است. مهر توسط طرفین معین می­شود و ارث توسط قانون. نفقه، اجرت المثل و نحله و مستمری پس از طلاق توسط دادگاه مشخص میگردد. با این حال تحقیق مشخصی که با روش علمی میزان هر یک از این موارد را مشخص و توصیه نماید صورت نپذیرفته است. در این تحقیق تلاش خواهیم نمود اولاً بررسی آماری صحیحی در میزان حقوق مالی زوجه داشته باشیم و ثانیاً با توجه به کارویژه­های هر حق، میزان کارآمد هر یک از این حقوق را به دست آوریم. به نظر

 

 

 

• در یک نگاه جامع نگر آیا قوانین موجود در حقوق ایران در خصوص حقوق مالی زوجه کارایی لازم را دارد؟

 

 

لازمه نظریه پردازی کارآمد و نظام­مند در حوزه حقوق خانواده به طور کلی و حقوق مالی زوجه به طور خاص، نگرش جامع یا نظام­مند می­باشد. در نظام حقوقی ایران، قانونگذار در زمان­های مختلف و بدون در نظر گرفتن کلیت و نظام­مندی حقوق خانواده، نهادهای حمایتی مختلفی را وضع نموده است. برخی از این نهادها یعنی مهر و نفقه ریشه در فقه اسلامی و سنت ایرانی دارد. قانونگذار برخی حقوق دیگر را از نظام­های حقوقی غربی خصوصاً فرانسه اقتباس نموده است؛ یعنی مقرری ماهیانه پس از طلاق و شرط انتقال تا نصف دارایی. علاوه بر موارد فوق، اجرت المثل کارهای زوجه و نحله توسط قانونگذار ایرانی ابداع شده است. از دیگر سو، نهادهای حقوقی فوق کارکردهای یکسان و عملکرد موازی دارد.

 

 

با این وصف، تشتت و پراکندگی حقوق مالی زوجه در نظام حقوقی ایران موجب ناکارآمدی قواعد حقوقی حاکم بر حقوق مالی زوجه گردیده است.