وکالت

وکالت به کسر و فتح اوّل، مصدر از ریشۀ ثلاثی وکل بر وزن ضرب است. معنای لغوی آن واگذاشتن است و سپردن کار به دیگری از قبل خود. برخی وکالت را به معنای نیابت، خلافت و جانشینی می‌دانند و وکالت، تفویض کردن تصرف در مال است به غیر و آن غیر اصطلاحاً وکیل نامیده می‌شود، یعنی وکالت آن است که کسی غیر خود را به جای خود قرار دهد در تصرفات شرعی معلوم. وکالت به حسب لغت تفویض را افاده می‌کند و در شرع به استنابه در تصرف هم تفسیر شده است و می‌بینیم که در کتب فقهی ما در باب وکالت و در ماهیت آن بیان نموده‌اند که «همانا طلب نیابت در تصرف ذاتی است»، وکیل هم در فقه اسلامی به گفته‌ی یکی از نویسندگان به کسی گفته می‌شود که از طرف موکل خود در کلیۀ امور و عقود و احکام و دعاوی نیابت و اختیار دارد، به شرط ناتوانی موکل بالفعل و توانایی وی بالقوّه». در حالی که فقهاء به قید توانایی بالقوه‌ وکیل و ناتوانی بالفعل موکل توجهی نداشته و معتقدند که وکالت عقدی مرکب از ایجاب و قبولی است که دلالت بر استنابه‌ی در تصرف می‌کند. به موجب قانون مدنی هم وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند و باید وکالت در امری داده شود که شخص موکل اصالتا بتواند آن امر را به جا آورد. (مواد 656 و 662 ق.م). دکتر جعفری لنگرودی در تعریف وکالت آورده‌اند که : وکالت ایقاعی است که به موجب آن یکی تفویض اختیار در تصرف معین(از امور خویش) را به دیگری(=نایب) می‌کند (= إنابه) و تفویض کننده منوب عنه است استاد، این تعریف را از وکالت، در کتب دیگر خود از جمله اندیشه و ارتقاء، المدوّنه، سیستم‌شناسی و… نیز آورده است و لیکن تعریف ایشان از وکالت با عنون ایقاع برخلاف قول مشهور فقهاء و اکثریت حقوقدانان است، به گونه‌ای قانونگذار هم نظر مشهور در فقه و حقوق را مورد تأیید قرار داده است. و در وکالت هر فعل مشروعی که شخص خود می‌تواند انجام دهد به وسیلۀ شخص دیگری نیز می‌تواند آن را صورت دهد، بدین معنا که آن دیگری را نایب خود در آن فعل قرار داده و یا به او امر کند که او انجام دهد، اینها همه در حالی است که آن فعل از افعال قائم به شخص نباشد. منظور از فعل قائم به شخص هم این است که باید فقط توسط همان شخص موکّل انجام گیرد و وکالت دادن برای انجام آن به دیگری امکان پذیر نیست، مثل ترسیم یک نقشۀ ساختمانی که فقط توسط همان شخص نقاش باید صورت پذیرد. فعلی که مورد نیابت قرار می‌گیرد «موکل فیه» نام دارد و متعلّق آن فعل«موکل به» خوانده می‌شود. نیابت دهنده «موکّل» است و فعل او «توکیل» و نایب او«وکیل» نامیده می‌شود. موکل فیه شامل عقود و ایقاعات از جمله نکاح و طلاق می‌باشد؛ امر آمر به انجام دادن فعل معین، وکالت و استنابه نیست ولی از آن رو که اذن را در بر دارد به وکالت شبیه است. در هر استنابه و توکیل اذنی وجود دارد که به موجب آن، به مأذون(= وکیل) اختیار قیام به امر مورد وکالت داده می‌شود که هما نا آن عمل را تفویض اختیار گویند. و وکالت در طلاق هم یعنی اینکه شوهر از طریق عمل توکیل، حق طلاق را اعمال کند(مادۀ 1138 ق.م). حنفیه و قوم یهود، طلاق را قائم به شخص زوج می‌دانند و وکالت در طلاق را صحیح نمی‌دانند. یک از استادان حقوق برای تعریف وکالت از«تفویض اختیار در تصرف معین به دیگری» استفاده کرده و شخص موکّل را تفویض کنندۀ اختیار یا منوب عنه نامیده است. به نظر می‌رسد که یادکردن از وکالت با عنوان تفویض اختیار در حقوق ایران بدان مقصود که التباسی با تفویض اختیار در فقه عامه پیدا نکند، صحیح به نظر نمی‌رسد و شایسته است که از معادلهای دیگر از قبیل «دادن اختیار، سپردن اختیار، گذاردن اختیار، مختار کردن دیگری و…» استفاده کرد. و وکالت را اینگونه تعریف کنیم: «وکالت عقدی است که به موجب آن اختیار در انجام فعلی که قائم به شخص نیست به دیگری واگذار می‌شود». برخی دیگر وکالت را نمایندگی از طرف کسی و به اجازه او می‌دانند و وکیل را، نماینده‌ای که به او اعتماد در انجام کاری شده است، می‌دانند دکتر کاتوزیان نیز با استناد به ماده 656 ق.م. اثر عقد وکالت را اعطای نیابت در امور اعتباری و اداری داشته است. به عبارت دیگر وکالت مصدری است به معنای واگذاردن و به لسان فقهاء یعنی نایب گرفتن برای انجام کاری و معنای اصطلاحی آن، قائم مقام ساختن و مأذون نمودن غیر و کفایت و اعتماد کردن به اوست. پس موکّل کسی است که کاری را به دیگری وا می‌گذارد و به او اعتماد و کفایت می‌کند و وکیل کسی است که کار را به او می‌سپارند و به او اعتماد می‌کنند و با توجه به تعریف فقهاء از وکالت با عنوان استنابه در تصرّف، نیابت، صفت وکیل و استنابه، صفت موکّل خواهد بود. وکالت هم‌که در لغت فرانسوی به آن (mandat) گفته می‌شود، عقدی است که به موجب آن شخص موکّل به دیگری اختیار انجام عملی را به نام و به نفع خود می‌دهد و وکالت دهنده را موکل (mandant) و وکالت گیرنده را وکیل (mandataire) می‌نامند. لغت (mandat) در حقوق فرانسه به مطلق نمایندگی اعم از قهری و اختیاری اطلاق می‌شود. البته از آنجا که می‌دانیم در حقوق کشورهای غربی از جمله فرانسه امر طلاق کاملا شخصی و وابسته به ارادۀ زوجین است و اصولا به حکم دادگاه انجام می‌پذیرد و استدلال آنها این است که زوجین بتوانند تا آخرین لحظه خودشان در امر طلاق و یا نکاح تصمیم گیری کنند و بدین سان وکالت در طلاق را نپذیرفته‌اند، و لیکن با توجّه به جایز بودن وکالت و اینکه هم وکیل(زوج) و هم موکل(زوجه) می‌توانند به تنهایی موضوع وکالت را انجام داده و امکان رجوع تا زمانی که به مفاد آن جامۀ عمل پوشیده نشده، وجود دارد، از این رو استدلال غربی‌ها در این زمینه رد شده است.

. علی اکبر دهخدا؛ لغت نامه دهخدا، زیر نظر محمّد معین و سید جعفر شهیدی، جلد 15، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1377، تهران، ص 23231.

. محمود شهابی، ادوار فقه، جلد دوم، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ دوم، تابستان 1366، تهران، ص 127.

.«هی استنابه فی التصرّف بالذّات»، علیرضا امینی و سید محمّدرضا آیتی، تحریر الروضه فی شرح اللمعه الدمشقیه (با مقدمه استاد گرجی)، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها(سمت) و مؤسسۀ فرهنگی طه، چاپ اوّل، تابستان 1377، تهران، ص 288.

. حسینقلی کاتبی، وکالت (مجموعه مقالات)، انتشارات آبان، چاپ دوم، اردیبهشت ماه 1357، تهران، ص 18، به نقل از التعریفات میر سید جرجانی متوفی 816 هـ، ق «الوکیل هو الذی یتصرّف لغیره لعجز موکلّه».

. محمد حسن نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد 27، چاپ هفتم، انتشارات دار احیاء التراث العربی،بیروت،ص 347؛ فخرالمحققین ابی‌طالب محمد بن الحسن بن یوسف بن مطهر الحلّی، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، جلد2، موسسه اسماعیلیان،قم، ص333؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارک فی شرح المنافع، جلد3، موسسه‌ی اسماعیلیان، قم، ص476؛ محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد2، منشورات الاعلمی، تهران، ص193.

. مادۀ 656 ق.م «وکالت عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند».

. محمّد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، 1388، تهران، ص 752، شمارۀ 4957.

. محمّد جعفر جعفری لنگرودی، الفارق جلد 5، کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اوّل، تهران، 1386، ص 425.

. محمّد جعفری جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 5، کتابخانه گنج دانش، چاپ اوّل، 1378،تهران، ص 3837، شمارۀ 14752.

. محمّدعلی طهرانی(کاتوزیان)، فرهنگ کاتوزیان، انتشارات دادگستر، چاپ سوم، بهار 1383،تهران، ص 794.

. ناصر کاتوزیان، دوره مقدمات حقوق مدنی (درسهایی از عقود معیّن)، جلد دوم، کتابخانه‌ی گنج دانش، چاپ هشتم، 1385، تهران، صص57 و 58.

. محمّد علی آقایی، شرح مختصر اصطلاحات حقوقی(مدنی و کیفری)، انتشارات خطّ سوم، چاپ سوم، 1386،تهران، ص 40.

. محمّد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنچ دانش، چاپ 19، 1387، تهران، صص 752، 753.

       تعریف جامع مدرسه هوشمند

در مورد مدارس هوشمند تعاریف و توصیفات متنوعی وجود دارد که در بالا بدان اشاره شد. اما تعریف جامعی که از مدرسه هوشمند به نظر می رسد چنین است:مدرسه هوشمند، مدرسه ای است که در آن روند اجرای کلیه فرایندها اعم از مدیریت، نظارت، کنترل، یاددهی- یادگیری[1]، منابع آموزشی و کمک آموزشی، ارزشیابی، اسناد و امور دفتری، ارتباطات و مبانی توسعه ی آنها مبتنی بر فاوا و در جهت بهبود نظام آموزشی و تربیتی پژوهش محور طراحی شده است (محمودی و همکاران، 1387: 68).

مدارس هوشمند، مؤسسات آموزشی هستند که با اعمال تغییراتی در نحوۀ آموزش و مدیریت خود، به صورت نظام مند، دانش آموزان را برای زندگی در عصر حاضر آماده می کنند از مهم ترین اهداف مدارس هوشمند می توان به موارد زیر اشاره کرد:

رشد همه جانبۀ دانش آموزان (ذهنی، جسمی، عاطفی و روانی)، ارتقاء تواناییها و قابلیت‌های فردی، تربیت نیروی انسانی متفکر (سند راهبردی)، آماده کردن دانش آموزان برای زندگی شغلی، بهبود یادگیری، مشارکت دانش آموزان در تولید دانش، توسعۀ مهارت های فناوری اطلاعات و ارتباطات در فعالیتهای یاددهی-یادگیری دانش آموزان و معلمان، تبدیل انتقال اطلاعات به یادگیری مادام العمر، آماده کردن دانش آموزان برای زندگی در عصر اطلاعات، تسهیل دسترسی دانش آموزان به منابع متعدد اطلاعاتی، ایجاد فرصتهای یادگیری مشارکتی و یادگیری اکتشافی، ایجاد فضای مناسب برای افزایش خلاقیت دانش آموزان، برقراری فضای آزادی اندیشه، و احترام متقابل در تنوع و تفاوتهای زبانی، مذهبی، فرهنگی، اقتصادی، و اجتماعی، افزایش درک درست دانش آموزان از نقش خود در جامعۀ جهانی، درک مسئولیت خود نسبت به دیگران، دستیابی به بهترین نتایج علمی ممکن و … (یعقوب و همکاران[2]، 2005: 43).

مدرسه هوشمند به عنوان یکی از مهمترین مؤلّفه های این نظام، یک سازمان آموزشی و پرورشی پویا و یادگیرنده است که در جهت فرایند یادگیری و بهبود مدیریت به صورتی نظام یافته بازسازی شده است تا دانش آموزانِ سطوحِ مختلف را برای زندگی در عصر اطلاعات و ارتباطات آماده نماید. یک مدرسه ی هوشمند، به عنوان یک سازمان یادگیرنده، در طول زمان تکامل یافته، و بطور مستمر، کارکنان حرفه ای خود، منابع آموزشی و توانایی های اجرایی اش را توسعه می دهد. این موضوع به مدرسه  اجازه می دهد همانگونه که به طور مستمر دانش آموزان را برای زندگی در عصر اطلاعات آماده می کند، خود را نیز با شرایط متغیر سازگار نماید. برای داشتن عملکردی مؤثّر، مدرسه ی هوشمند به کارکنانی متخصّص نیاز داشته و باید از فرایندهای برنامه ریزی شده ی مناسب و با پشتیبانی قوی استفاده نماید (عبادی، 1384: 46).

در یک مدرسه ی هوشمند، یادگیری نتیجه تفکّر است و یک تفکّر خوب توسط همه ی دانش آموزان قابل یادگیری است و همانگونه که مدارس جایی برای رشد دانش آموزان می باشند، مدارس هوشمند، لازم است جایی برای رشد کارکنان، مدیریت و معلمین نیز باشد. در واقع مدرسه ی هوشمند محلی است که در آن علاقمندی های فکری و ذهنی و نیز همکاریهای حرفه ای، مورد تشویق قرار گفته و پشتیبانی می شوند. علاوه بر این، یک سازمان یادگیرنده ی موفّق، طوری ساختار دهی و سازماندهی    می شود که تمام اعضای جامعه ی مدرسه، قادر به همکاری در فرایندهای تعیین خط مشی، جهت گیری، خودآگاهی، خود بازبینی و ایجاد یک سیستم پویا هستند که با تغییر نیازها و چشم انداز جامعه، تغییر می نماید  (محمودی و همکاران، 1387: 69).

[1] Teaching-learning.

[2] - Yaacob et al.

        مهمترین دلایل تأسیس مدارس هوشمند

مهمترین دلایل تأسیس مدارس هوشمند عبارتند از :

الف) امروزه به علت رشد فناوریهای رایانه ای، سرعت نقل و انتقالات اطلاعات و مسئله ی انفجار دانش، اطلاعات و دانش به سهولت و سرعت می تواند در اختیار همگان قرار گیرد و دیگر مانند گذشته مدرسه تنها چهار چوبی نیست که معلم بخواهد دانش، مهارت و ارزشها را در آن به دانش آموزان منتقل کند بلکه چهارچوبهای اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و وسایل ارتباط جمعی در شکل پذیری پنداره های دانش آموزان نقشی تعیین کننده دارند. یکی از تبعات این امر بالا رفتن سطح دانش متعارف دانش آموزان است که هماهنگی با دوره های آموزشی را بر هم می زند. در چنین شرایطی استفاده از فناوری های اطلاعاتی و انفورماتیکی در مدارس هوشمند، امکان به روز نمودن اطلاعات علمی معلمان و ارتقاء مهارتهای تدریس ایشان را فراهم می آورد به طوریکه آنها می توانند با بهره گرفتن از امکانات موجود در این مدارس برآورد صحیح تر و دقیقتری از دانش متعارف دانش آموزان کسب نموده و دوره های آموزشی و مطالب درسی را با دانش متعارف دانش آموزان شان هماهنگ سازند.

ب) از سوی دیگر برنامه های آموزشی در مدارس سنتی، اکثراً به صورت معلم محور بوده و با استعدادها، تواناییها، نیازها و شیوه های یادگیری دانش آموزان که هر یک آهنگ مخصوص خود را دارد، متناسب نیستند. مدارس هوشمند به دلیل برنامه های درسی انعطاف پذیر، امکان تدریس با شیوه های نوین، داشتن طیف وسیعی از برنامه ها و روش های آموزشی و محوریت بخشیدن به نقش دانش آموز    (با در نظر گرفتن تفاوتهای فردی و توجه بیشتر به نیازها، علائق و استعدادهای آنان) می‌توانند در جهت از بین بردن و یا کاهش دادن این شکاف آموزشی مؤثر و مفید فایده باشند ودرواقع هر دانش آموز بسته به استعداد خود می تواند آموزش ببیند و یا به عبارت دیگر سیستم آموزش نسبت به استعداد دانش آموزان متغیر است .

ج) جامعه اطلاعاتی آینده نیازمند افرادی است که بتوانند فناوری اطلاعات را خلاقانه در جهت رشد و توسعه به کار برند، در این عصر بی بهره ماندن از دانش، بینش و مهارتهای روز، به بیکاری، نابرابریهای اجتماعی و در نتیجه پیدایش نارضایتی و تنش می انجامد و مدارس هوشمند نیز عمدتاً در جهت تأمین این نیازها برنامه ریزی شده اند چرا که در این مدارس دانش آموزان می‌آموزند که چگونه اطلاعات مورد نیاز خود را از طریق شبکه های اطلاعاتی استخراج نمایند، چگونه در مورد آنها بیندیشند و چگونه حاصل یافته های خود را در جهت حل مسائل و مشکلات خود و توسعه و پیشرفت جوامع شان به کار گیرند. نظام آموزش و پرورش نیز به نوبه خود با وارد کردن فناوری های ارتباطی در این عرصه تلاش کرده تا حداکثر بهره برداری را از این دستاورد بشری داشته باشد. مدارس هوشمند در دنیا حاصل به کارگیری از این امکانات است. کشور مالزی در سال 1998 برای اولین بار به عنوان نخستین کشوری بود که مدارس هوشمند را در نظام آموزش و پرورش راه اندازی کرد و با ارائه الگوی موفق توانست تجربه خود را به سایر کشورها نیز منتقل کند و امروزه علاوه بر مالزی دیگر کشورها نیز برای هوشمند کردن مدارس خود اقدام کرده اند که بطور مثال می توان از فرانسه به عنوان کشوری موفق در این عرصه نام برد (آموزش و پرورش شهر تهران، 1389: 2).

فرهنگ جامعه و دیدگاه جامعه نسبت به فناوری اطلاعات می تواند یکی از مسائل تأثیر گذار  و مهم در توسعه ی مدارس هوشمند به شمار رود.با توجه به اینکه درک روشنی از کارکردهای فناوری اطلاعات در آموزش و نحوه ی تأثیر آن در افزایش  سطح یادگیری دانش آموزان وجود ندارد، نمی توان انتظار داشت تا پشتیبانی مناسبی از مفهوم مدرسه هوشمند از سوی جامعه صورت گیرد.دسترسی به اینترنت و آشنایی با فضای پیشرفتهای نوین در حوزه فناوری از جمله ی مسائلی است که می تواند بستر مناسبی برای نشر و توسعه ی مفهوم مدرسه هوشمند درجامعه  فراهم کند. هر چه که مردم  و جامعه با کاربردهای فناوری و اطلاعات در زندگی و بالاخص در آموزش آشنا باشند ، میتوان امیدوار بود که استقبال بیشتری نیز از مدارس هوشمند صورت بگیرد و مردم بتوانند اهمیت توسعه مدارس هوشمند را درک کرده و برای توسعه این مدارس کمک نموده و در سرمایه گذاری ها با دولت و مدیران مدارس شریک شوند. سطح سواد دیجیتالی و دسترسی مردم به فناوری روز مانند اینترنت می تواند در میزان استقبال ایشان  از مدارس هوشمند تأثیر گذار باشد.

تفاوت تفویض با نهادهای مشابه

تفویض شبیه توکیل است، از این حیث که در هر دوی آن‌ ها حق تصرّف انسان در آن چه به او تفویض یا توکیل شده است، سلب نمی‌شود و از آن جا که تفویض نزد اکثر مذاهب فقهی عامّه به غیر از حنابله و گروهی از شافعی‌ها معنای تملیک و آن هم نه شبیه سایر تملیکات از جمله تملیک در امور مالی بوده تا بین آن اختلاط پیش بیاید؛ لذا بین تفویض و توکیل و تملیک تفاوت‌هایی وجود دارد که در ابتدا به تفاوت میان تفویض و توکیل پرداخته و سپس وجوه افتراق بین تفویض و تملیک را بیان می‌کنیم.

بند یکم- تفاوت تفویض با توکیل

1- مفوّضه یا زوجه مالک و صاحب اختیار طلاق محسوب شده و مطابق مشیت خود عمل می‌کند و مخیر است که اگر خواست خود را طلاق دهد و اگر خواست طلاق ندهد برخلاف وکیل که مطابق مشیت و خواست موکلش عمل می کند و از خود اختیار ندارد که طلاق دهد و در صورتی که در این امر وکالت داشته باشد، صحیح است.

2- مفوّض یا همان زوج بعد از تفویض نمی‌تواند رجوع کند، چون به مجرّد قول زوج مبنی بر تفویض طلاق به زوجه اگر چه او قبول نکند، حق طلاق از زمره حقوق شخص زوجه قلمداد می‌شود و بعد از آن زوج نمی‌تواند بگوید: رجوع کردم یا تو را عزل کردم، بدان علّت که تفویض طلاق، تعلیق طلاق برخواست مفوّض الیه است و طلاق، معلّق است و هر کس طلاق را معلّق بر امری کند نمی‌تواند از آن رجوع کند و تعلیقش را ملغی کند. برخلاف توکیل که در آن زوج، می‌تواند هر وقت که خواست وکیل خود را عزل نماید. پس هنگامی که زوج به شخص اجنبی بگوید: زن مرا طلاق بده، می‌تواند بعد از آن بگوید: تو را عزل نمودم، در این صورت شخص وکیل دیگر نمی‌تواند طلاق را محقق سازد و فرقی نمی‌کند که زوجه به عنوان وکیل مطرح باشد یا أجنبی.

3- تفویض با جنون زوج باطل نمی‌شود چون به معنای تعلیق است برخلاف توکیل که با جنون زوج باطل می‌شود چون جنون، او را از اهلیت خارج می‌سازد و خروج موکل یا وکیل از اهلیت، وکالت را باطل می‌کند.

4- در مفوّض الیه شرط نیست که عاقل باشد؛ پس هنگامی که زوج به زوجه مجنون خودش یا زوجه‌ی صغیر که عاقل نیست، تفویض اختیار کند و زن، خودش را طلاق دهد، طلاق واقع می‌شود؛ برخلاف توکیل که در آن شرط است که وکیل از ابتدای امر عاقل باشد. این بدین خاطر است که در تفویض، زوجه یا همان مفوض‌الیه مالک طلاقی که ذی‌نفع در اجرای آن است، خواهد شد و از این‌رو زن مجنون آن چه را که به او اعطاء شده، واقع می‌سازد ولی هنگامی که طلاق به شخص عاقل تفویض شود ولی بعد از آن دیوانه شود، تفویض باطل خواهد شد، چون در حالتی که او عاقل بوده، مالک شده است؛ این ویژگی برای تفویض طلاق به زوجه، گر چه ممکن است در ظاهر تعجّب‌آور باشد و لیکن نزد فقهای مذاهب عامّه پذیرفته شده است.و این بدان خاطر است که تفویض برخلاف توکیل که عقد است، نوعی از ایقاع است که به منزله اعراض زوج از تمامی حقوقی است که در خصوص طلاق، شارع برای او در نظر گرفته است.

5- در صورتی که توکیل، مطلق باشد مقید به زمان خاصی نیست امّا تفویض در صورت مطلق بودن، مقید به مجلس تفویض است مگر این که صیغه‌ی تفویض در تمامی اوقات عمومیت داشته باشد مثل این که گفته شود: «خودت را طلاق بده در هر وقت یا هر زمان که خواستی»؛ پس در این صورت مقید به مجلس تفویض نیست و فقط مختصّ آن مجلس نمی‌شود.

6- با قول موکّل به وکیل خود، واقع ساختن طلاق و ادای صیغه‌ی آن از سوی وکیل، مادامی که زوج از قول خود رجوع نکرده باشد الزامی است و وکیل مکلّف است مطابق آنچه به او وکالت داده شده، عمل کند و اختیاری در این زمینه ندارد؛ پس هنگامی که وکیل به زن بگوید: «همانا زوج تو به من نیابت داده است که تو را طلاق دهم و اینک تو مطلقه هستی»، در این صورت طلاق محقق می‌شود، امّا هنگامی که در تفویض طلاق به زوجه، زوج، زوجه‌اش را مالک در طلاق دادن خودش کند در این صورت با مالکیت زوجه نسبت به آن چه به او سپرده شده است، مختار است که اگر خواست خود را طلاق دهد و اگر خواست، طلاق ندهد؛ بنابر این اگر زوجه عدم طلاق را اختیار کند، طلاقی محقق نمی‌شود.

7- تفویض نیازی به قبول مفوّض الیه ندارد و همین که اراده‌ی مفوض دائر بر انتقال حق طلاق به مفوض‌الیه صورت گرفت، کفایت می‌کند و این حق، داخل بر حقوق شخص مفوض الیه یا انتقال گیرنده می‌شود؛ ولیکن از آن جا که توکیل، عقد است و هر عقدی از دو رکن ایجاب و قبول ساخته شده است، نیاز به قبول شخص موکّل و وکیل با هم در زمان انشاء عقد وکالت دارد.

8- در توکیل علی‌رغم اعطای نیابت به زوجه، خود زوج هم می‌تواند شخصاً امر وکالت را انجام دهد و زوجه‌ی خود را مطلّقه سازد، چون طلاق از حقوق زوج بوده و نشئه‌ای از این حق به زوجه تعلّق گرفته است در حالی که در تفویض، این اختیار از ید زوج خارج شده و او دیگر هیچ حقی به عنوان تصمیم‌گیری در این خصوص ندارد.

. عبدالرحمن الجزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد 4، انتشارات دارالقلم، بیروت، بی تا، ص 358«…. و منها أنّه لایشترطُ فی المفوض الیه أن یکون عاقلاً، فإذا فوّض لإمراته المجنونه أو فوّض لصغیر لایعقل و طلّق إمراته أو طلّقت نفسها وقع الطلاق بخلاف التوکیل فإنّه یشترط فیه أن یکون عاقلاً من اوّل الامر؛ والفرق بین الحالتین أنه فی الحاله الاولی قد ملک الزوج الطلاق الذی له إیقاعه للمجنون، فالمجنون أوقع ما أعطاه إیاه، نَعَم اذا فوّض الطلاق إلی عاقل ثمّ جنّ، فإنّ التفویض یبطل، لأنّه ملّکه و هو عاقل…».

. سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، نشر میزان، آبان 75، تهران، ص 56؛ سید مهدی جلالی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه‌ی تطبیقی، پیشین، ص 179؛ محمد روشن، مباحثی از حقوق خانواده، چاپ اول، انتشارات جنگل، تهران، 1389، صص 207- 208؛ محمد مصطفی شلبی، احکام الاسره فی الاسلام (دراسه مقارنه بین فقه المذاهب السنّیه والمذهب الجعفری والقانون)، دارالنهضه العربیه، بیروت، ص 522؛ احمد الغندور، الطلاق فی الشریعه الاسلامیه والقانون (بحث مقارن)، دار المعارف مصر، چاپ اوّل، 1967 میلادی، صص 112 و 113؛ علی الخفیف، فرق الزواج فی المذاهب الاسلامیه، دار الفکر العربی، چاپ اوّل، 2008 میلادی، قاهره، صص 69 و 70؛ عبدالوهاب خلاف، احکام الاحوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه، دار القلم کویت، چاپ دوّم، 1990 میلادی، صص 149 و 150؛ احمد فراج حسین، احکام الاسره فی الاسلام (الطلاق و حقوق الاولاد و نفقه الاقارب)، دار الجامعه الجدیده للنشر، 1998 میلادی،اسکندریه، صص 91 و 92؛ احمد محمود الشافعی، الطلاق و حقوق الاولاد و نفقه الاقارب فی الشریعه الاسلامیه، انتشارات دار الهدی للمطبوعات، 1997 میلادی، قاهره، ص 65؛ عبدالرحمن جزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، صص 357 و 358؛ محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، دارالفکر العربی، چاپ سوم، 1377 ه. ق، قاهره، صص 324 و 325؛ وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، جلد 9، انتشارات دارالفکر، دمشق (دارالفکر المعاصر، بیروت)، ص 6947؛ محمد ابراهیم الحفناوی، الموسوعه الفقهیه المیسره الطلاق، انتشارات مکتبه الایمان، چاپ دوم، منصوره، صص 162 و 163؛ رمضان علی السید الشرنباصی، جابر عبدالهادی سالم الشافعی، احکام الاسره (الخاصه بالزواج والفرقه و حقوق الاولاد فی الفقه الاسلامی والقانون والقضاء، دراسه لقوانین الاحوال الشخصیه فی مصر و لبنان)، منشورات الحلبی الحقوقیه، 2008 میلادی، بیروت، صص 477 و 478؛ محمد حسن الذهبی، الشریعه الاسلامیه (دراسه مقارنه بین مذاهب اهل السنه و مذهب الجعفریه)، مطبعه دار التألیف، چاپ دوم، 1968 میلادی، مصر، صص 295- 297؛ محمّد بن احمد بن جزی الغرناطی، القوانین الفقهیه فی تلخیص مذهب المالکیه والتنبیه علی مذهب الشافعیه و الحنفیه والحنبلیه، المکتبه العصریه، بیروت، 2002، ص 258، باب پنجم «فی التوکیل و التملیک و التخییر».

در شرح لمعه جلد 6 در کتاب طلاق در تمامی جملات و جای جای آن می­بینیم که صیغه­ی مطلق (طلاق دهنده­ یا زوج) را به صورت مذکر بکار برده است و صیغه­ی مطلّقه (طلاق داده شده یا زوجه) را با صیغه­ی مونث و در بعضی موارد با ذکر عنوان زوجه بکار برده و این نشان­دهنده­ی این است که طلاق از حقوق انحصاری شخص زوج محسوب می­ شود. شیخ یوسف صانعی در فقه الثقلین در مسأله 2 در کتاب الطلاق در شروط مطلق تحت عنوان “لا یصح طلاق الولی، الصبی عنه کابیه وجده فضلاً عن الوصی و الحاکم” معتقد است که این امر اجماعی است و بر آن روایات زیادی دلالت دارد از جمله روایت نبوی (ص) که آمده است “الطلاق بید من اخذ بالساق". شیخ محمد فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله در باب طلاق معتقد است که مطابق روایت نبوی “الطلاق بید من اخذ بالساق” طلاق مقتضی حصر در مالک بضع است، ولایت در این مورد هم به هیچ وجه ثابت نیست مضاف بر اینکه در صورت طلاق ولی، در بقای علقه نکاح در صورت شک باید استصحاب کرد و هیچگونه ملازمه­ای بین نکاح ولی و طلاق از سوی ولی وجود ندارد، به این­گونه که بگوئیم چون نکاح ولی صغیر جایز است پس طلاق از سوی او هم حکم جواز دارد.. سید احمد خوانساری در جامع المدارک پس از بحث کردن پیرامون اینکه بلوغ از شرایط مطلِّق است، طلاق زوجه توسط ولی زوجه را جایز نمی­دانند و استناد و استدلال بر این امر را اجماع فقها و روایت نبوی (ص) می­دانند. محقق حِلّی در شرایع در ابتدای باب طلاق گفته است اگر ولی زوج، زوجه او را طلاق دهد، طلاق محقق نمی­ شود چون طلاق اختصاص به مالک بُضع دارد و از حقوق زوج است. ولیکن بر خلاف رأی فقها آن چه به نظر می‌آید، این است که مرد ذیحق در استفاده از این بضع است نه مالک آن. شیخ طوسی در کتاب النّهایه، طلاق را از حقوق زوج قلمداد می­ کند و زوج را مالک طلاق می­داند و معتقد است اینکه طلاق از حقوق زوج است یک امر مسجّل بوده و تمامی بحث­ها در کتب فقه و تفسیر در خصوص چگونگی و شرایط استفاده از این حق است. قاضی ابن البراج طرابلسی در کتاب المهذّب و در ابتدای بحث طلاق ضمن نقل آیه­ی شریفه­ی “یا ایها النبی إذا طلقتم النساء فطلقتمو هنّ لعدتهن و أحصو العده…” برای اثبات اختیار زوج در طلاق می­گوید: “خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده نه زن و آن را برای مردان مباح کرده است؛ بنابراین اگر مردی خواست زنش را طلاق دهد او مختار است که چنین کند، خواه علتی برای این کار داشته باشد یا بدون علّت بخواهد طلاق دهد، زیرا طلاق دادن برای او مباح شمرده شده است، البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است؛ بنابراین اگر بدون جهت اقدام به طلاق نمود، ترک افضل کرده است ولی گناه و خطایی به حساب نمی­آید. در فقه عامّه هم ابوالعینین بدران در الفقه المقارن للاحوال الشخصیه در باب “الطلاق یملکه الرجل دون المرأه” اختیار طلاق را در دست زوج دانسته است که به او واگذار شده است و در مورد امر طلاق هم هیچگونه اتفاق نظر و رضایت زوجین مطرح نیست. پس اصل تفاوت بین زوج و زوجه در مورد حق طلاق محرز شد، بدین سان که زوج بدون اجازه و رضایت از سوی زوجه­ی خود می ­تواند از زوجه­ی خود با اجرای صیغه­ی طلاق جدا شود. به تعبیر برخی از فقهاء، اطّلاع زن از اجرای صیغه­ی طلاق نیز لازم نیست چه برسد به آنکه موافقت او را کسب کند. تا اینجا با مفهوم حق طلاق که متعلق به زوج است آشنا شدیم و برای ما روشن شد که این حق از حقوق مختصه زوج بوده او مختار است که در هر گونه شرایطی آن را اعمال کند و از آنجا که می­دانیم حقوق در معنای عام خود از حیث قائم به ذات بودن، به 2 دسته تقسیم می­شوند: برخی قائم به نفس و ذات شخص ذی حق هستند و مباشرت در آن شرط است ولیکن برخی دیگر قائم به ذات نبوده و نیابت­بردار هستند و حقّ طلاق هم از دسته­ی دوم از این حقوق است. وکالت در طلاق نیز از حقوقی است که قابلیت نیابت غیر را دارد و فرقی نمی­کند که این “غیر” خود زوجه باشد یا شخص ثالثی غیر از او باشد. پس، از آنجا که حق طلاق از زمره حقوق زوج تلقی شده و مختص اوست و از حقوق و نیابت­بردار هم بوده و زوج می ­تواند با دادن اختیار به غیر (زوجه ـ ثالث) از طریق وکالت و نمایندگی را مسلط بر امر طلاق کند تا اقدام بر اجرای ان نماید؛ امّا به هرحال اعمال آن از سوی غیر با اجازه­ی زوج، نفوذ حقوقی می­یابد. منتها،‌ علی­رغم اینکه این حق از طرف زوج به غیر اعطاء شده است و لیکن زوج (موکّل) می‌تواند در فرض که وکالت، بلاعزل نشده است تا قبل از اعمال حق وکالت از سوی زوجه (وکیل) از او سلب اختیار نماید. در این راستا، زوجه می ­تواند به هر دلیل و یا در موارد مخصوصی که قبلاً معین شده است خود را مطلّقه نموده و خود را از بند شوهر ناسازگار، رهایی بخشد. قول مشهور فقهای امامیه هم این است که وکالت در طلاق جایز است اعم از اینکه موکل در مجلس طلاق حاضر یا غایب باشد و در تأیید این نظر ادله و آیات و روایات و استدلالاتی وجود دارد، به طوری که برای زوجه جایز است که در طلاق وکیل شود، حتّی در طلاق خود و در ضمن عقد این شرط را برای خود ملحوظ سازد. در شرح لمعه آمده است که زن می ­تواند در طلاق خود یا دیگری وکیل شود زیرا او کامل و بالغ است (شرایط تکلیف را برای اجرای عقود دارد)، پس دلیلی برای سلب این حق از او نیست و قانون مدنی هم از قول مشهور فقهاء تبعیت کرده است به گونه‌ای که ماده­ی 1138 ق. م اشعار می­دارد: “ممکن است صیغه­ی طلاق را به توسط وکیل اجراء نمود". عبارت “ممکن است” در ابتدای ماده نشان می­دهد که این حق طلاق اصالتاً و در ابتداء متعلق به شخص اصیل و ذی حقِّ آن که همان زوج است، می­باشد ولیکن به صورت ثانویه و فرعی و بالعرض ممکن است این حق به وکیل (زوجه- ثالث) واگذار شود که این در واقع سایه­ای از حقی است که به زوج منتسب است. در صورتی که زوج غایب بوده و یا اینکه حاضر باشد ولیکن بصورت ارادی این حق را به دیگری با طیب خاطر منتقل کند، در این صورت می ­تواند برای اجرای صیغه­ی طلاق از شخص وکیل استفاده کند و اگر وکیل ثالث بود به کمک وکیل، زوجه خود را طلاق دهد، ولیکن اگر وکیل، زوجه بود، آنگاه خود زوجه صیغه­ی طلاق را جازی سازد.

. یوسف صانعی، فقه الثقلین فی شرح تحریر الوسیله، کتاب الطلاق، مطبعه موسسه العروج،تهران، صص 24 و 25.

. محمد فاضل لنکرانی، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله (الطلاق و المواریث)، مرکز فقه الائمه الاطهار، صص 14 و 15.

. سید احمد خوانساری، جامع المدارک، جلد 4، انتشارات مکتبه الصدوق، کتاب الطلاق،تهران، صص 493 و 494.

. محقق حلّی، شرایع الاسلام، جلد 3، انتشارات موسسه المعارف الاسلامیه،قم، ص 6.

. شیخ طوسی، النّهایه، انتشارات قدس محمدی (قم)، ص 515 «و إذا أراد الرجل أن یطلق امراه لم یدخل بها، طلّقها أی وقت شاء، سواء کانت حائضاً أو لم تکن کذلک إلّا أنّه یستوفی فی الشرایط کُلّها حسب ما قدمناه…،».

. قاضی ابن البّراج، المهذّب، مؤسّسه النشر الاسلامی، جلد دوم،قم، ص 275.

. بدران ابوالعینین بدران، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه، دار النهضه العربیه، جلد اول،بیروت، صص 306 تا 308.

. سید روح الله خمینی (ره)، تحریر الوسیله، مؤسّسه مطبوعات دار العلم، جلد دوم، چاپ دوم،قم، ص 327 مسأله “9″ لا یعتبر فی الطلاق إطّلاع الزوجه علیه فضلاً عن رضاها به”

. حسین حقانی زنجانی، طلاق یا فاجعه­ی انحلال خانواده، نشر فرهنگ اسلامی، چاپ چهارم،تهران،صص 78- 79.

. اسدالله لطفی، مباحث حقوقی شرح اللمعه، پیشین، ص 353 “و یجوز توکیل الزوجه فی طلاق نفسها و غیرها کما یجوز تولیها غیره فی العقود لانّها کامله فلا وجه لسلب عبارتها فیه".